_ 법제

2012. 08_

법  제  시  론

법    제    시    론

전역장병 보듬기

조정찬(법령정보관리원장)

법령정보관리원에서는 이번에 법제처로부터 위탁받아 수행하는 찾기 쉬운 생활법령사업과 관련하여 전역장병의 사회복귀를 지원하는데 필요한 복학이라든지 취업 또는 창업에 필요한 법령정보들과 생활 가운데 적용되는 법령을 알기 쉽게 풀이한 작은 책을 발간하였다.

한참 나이에 2년여의 시간을 국가에 바친 노고에 보답하고 군복무를 하는 중에도 급속한 변화가 이어져 크게 달라져 버린 사회에 새로 적응하는데 조금이라도 도움이 되도록 하려는 의도에서 비롯된 것이다.

헌법 제39조 제2항에서는 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”라고 명시하였다. 이 조문은 필자가 1980년 개헌 당시 군복무를 앞두고 개헌 실무자로서 일하게 된 기회를 타서 삽입하였다. 그렇지만 필자는 군복무를 마치고 공직에 복귀하였을 때 군 근무경력을 호봉에 가산해 주기는 했지만 승진 등에서 군복무기간은 전혀 고려되지 않았고 3년 3개월의 전방 소대장 근무를 마치고 실무에 복귀하여 다시 업무를 익히는데 상당한 곤욕을 치루었기에 이러한 헌법조문은 상당히 공허한 것으로 여겨졌다. 필자만이 아니라 실제 군 복무를 마친 대다수 사람들도 그러한 헌법상의 취지가 제대로 구현되고 있다고 여기지는 않는 것 같다.

병역법에서는 체격 등을 고려하여 현역을 대신하여 공익근무요원 등으로 근무할 수 있도록 하고 그밖에도 전문연구요원이나 산업기능요원 등 군복무를 대체하는 여러 가지 길을 열어 놓았기에 현역으로 복무하게 되는 병사들은 자신이 어떤 특별한 희생을 하고 있다는 생각이 들게 된다. 간혹 터지는 병역비리도 이들의 불만과 피해의식을 부추기는 요인들이 된다. 거기다 최근에 와서는 양심적 집총거부자들까지도 보호하여야 한다는 목소리가 높아져 가기 때문에 군복무를 담당하는 젊은이들에게는 국방의 의무 내지 병역의무가 어떤 의미가 있는지 가치관의 혼란을 초래할 상황이 나타나고 있다.

국민개병제는 그야말로 숭고한 국방의 의무를 자발적으로 수행하려는 국민들이 전제되어야 한다. 그렇지 못하다면 이는 강제징집으로 인한 폐단만 고스란히 드러내게 될 것이다. 이를 위해서는 병역의무가 공정하게 부과되어져야 하고 특권층이나 특이한 이유를 대는 사람들이 빠져나가는 구멍을 만들어서는 안 되는 것이다.

무엇보다 여성들은 지원자에 한하여 군복무를 하게 한 데 대하여 수긍하지 못할지도 모른다. 과거에는 병역은 건장한 남자들의 전유물이고 여성들은 가정을 지키며 출산과 육아를 전담하여야 한다고 여겼지만 사회의 모든 분야에서 양성평등이 실현되어 여성들의 사회진출이 현저해 지고 함상근무라든지 고층건물 신축 현장소장에 이르기까지 남성들과 대등하게 활동을 하며 특히 군복무에서도 여성들이 보병 소대장 근무까지를 담당하게 된 마당에 왜 남자들만 강제징집의 대상으로 하고 있는지 이해할 수 없다는 것이다.

행정구제법의 이론에 의하면 특별한 희생에 대하여서는 손실보상을 해 주어야 한다.

과거 제대군인 지원에 관한 법률에서는 5퍼센트의 군가산점을 규정하고 있었다. 한참 공부할 나이에 최전방에서 살을 에는 추위와 싸워 가면서 경계근무를 서 보거나 60킬로그램의 박격포를 세 뭉치로 나누어 메고 100킬로미터를 24시간에 주파하는 행군을 해 보거나 팀스피리트처럼 심신을 극도로 혹사시키는 훈련을 뛰어 본 사람들은 왜 가산점이 필요한지 금방 이해가 갈 것이다.

그런데 헌법재판소는 이 규정에 대하여 불합치결정이 아닌 단순위헌결정을 내리고 말았다. 건장한 남자에 한하여 부과되는 군 복무는 특별한 희생이 아니고 그냥 헌법상의 의무이행에 불과하다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 즉 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이라고 보고 있으며, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이라고 하면서, 제대군인 지원에 관한 법률에 의한 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다는 것이다(98헌마363, 1999.12.23).

필자의 개인적 생각으로는 이러한 헌법재판소의 결정에 대하여는 이론을 제기할 여지가 있다고 본다. 국민개병제를 채택하였지만 여성들은 신체적 특성을 이유로 들어 강제징집대상에서 제외되고 남자들의 경우에도 현역 근무를 하는 사람과 공익근무요원을 똑같이 병역의무를 이행한 것으로 병역법이 규정하고 있는 점 또한 현역근무자들에게는 이해하기 어려운 일이다. 이러한 상황에서 헌법상 병역의무 이행으로 인한 불이익 처우 금지규정은 확실히 체감할 수 있는 내용이 없는 한 공허한 규정일 수밖에 없다.

헌법재판소의 결정은 여성이나 장애인 등을 사회적 약자라고 하면서 이들과의 관계에서 위헌임이 더욱 분명해진다는 주장을 편다. 즉 전체 여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이고, 가산점을 받을 수 있는 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정결과, 학력, 병력수급의 사정에 따라 정해지는 것이므로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체 건장한 남자와 그렇지 못한 남자, 즉 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 제도라는 것이다. 그리고 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니 되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계 내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이라고 한다.

사실 종전에 시행되던 가산점제도는 당락에 큰 영향을 끼쳤다. 이는 동 제도가 폐지된 후 공무원시험에서 여성합격자가 대다수를 차지하게 되어 과거 여성할당제까지 도입하던 시절에 비하면 금석지감을 느끼게 하는 점에서 잘 알 수 있다. 헌법재판소에서도 군가산점으로 인하여 수많은 여성들의 공직진출에 걸림돌이 되고 있다는 점을 지적하였는데 그렇다고 해도 이는 군가산점의 비중을 조정하라는 불합치결정의 사유가 될 수는 있어도 단순위헌으로 볼 수는 없고 그래서 이 결정에는 헌법해석상 오류가 있었다고 여긴다. 즉 적정한 군가산점은 병역의무 이행으로 수험준비에 타격을 입은 군복무자에게 공정한 경쟁상태를 조성해 주는 것으로 이해할 수 있는 것이지 여성이나 장애인에 비하여 터무니없는 특혜를 부여한 것은 아니라는 점이다. 다만 여성들은 출산을 전담하고 육아에서도 큰 역할을 하기 때문에 최근의 저출산 풍조에서 출산과 육아를 담당하는데 대한 특별한 고려가 있어야 할 것이고 장애인에 대하여는 국가적으로 별도의 고려가 있어야 할 것이다. 그러나 이를 병역의무 이행자와 평면적으로 비교하는 것은 논리적으로 맞지 않는다.

군가산점제도는 그 후 국회와 국방부 등 관계부처에서 퍼센티지를 낮추어 부활시키려는 움직임을 보였으나 여성단체와 장애인단체 및 그 주무부처인 여성가족부나 보건복지부 등의 반대에 부딪혀 성사되지 못하고 있다.

최근에 와서는 정치권을 중심으로 하여 군복무자의 처우를 개선하고 봉급을 올려주자는 주장도 나오지만 막대한 재정수요에 비하여 별 효과가 없을 것이다. 타의에 의하여 징집이 되고 사회복귀를 위한 각종 시험에서 불리한 처지에 놓일 수밖에 없는 그들에게 물질적 보상만으로는 충분하다고 보기 어려운 것이다. 복무기간 단축도 불이익을 최소화하려는 노력으로 볼 수 있지만 짧은 군복무기간은 전반적인 군 전력의 약화를 초래할 수 있어 한계가 있다.

어쨌든 이러한 상황에서 군복무를 무사히 마치고 사회에 복귀하는 전역장병을 위하여 위에서 말한 작은 책이라도 발간하게 된 것은 매우 뜻 깊은 일이라 할 수 있다. 이 책에서는 병역의무 이행의 숭고한 의미를 되새기고 남은 군 생활을 잘 할 수 있도록 길잡이 역할을 하며 이어서 복학할 경우에 알아두면 유용한 법률지식과 취업을 하는 경우, 창업을 하는 경우로 나누어 실제적인 법령정보를 제공하고 있다. 그리고 세부적인 사항에 관하여는 법제처에서 제공하는 찾기 쉬운 생활법령정보로 연결되도록 하였다. 그 결과 해마다 20~30만명의 장병들이 전역을 하는데 이들이 찾기 쉬운 생활법령과 친근해질 기회가 될 것으로 기대할 수도 있다. 국가를 유지하는데 관건이 되는 국민으로서의 기본의무 중 가장 중요한 것은 납세의 의무와 병역의 의무라고 할 것이다. 납세의 의무를 특별한 희생이라고 볼 수는 없지만 병역의 의무는 건강한 대한민국의 남자에게 지워진 특권이자 멍에라고 할 수 있기에 사회가 좀 더 깊은 관심을 가지고 이들을 보살펴 주어야 한다.

별다른 알맹이가 없는 제대군인 지원에 관한 법률을 보완해 나가는 일도 중요하다. 이 법률은 모든 제대군인을 지원하는 것이 아니고 중 장기복무를 마친 제대군인에 대한 지원에 중점을 두고 있다. 즉 이들에게는 사회적응교육 및 직업교육훈련을 실시하고 취업보호 내지 우선채용의 특혜를 받으며 그밖에도 창업지원, 전직지원금의 지급, 의료지원, 교육지원, 대부지원, 주택의 우선공급, 공공시설의 무료이용, 법률구조지원 등 다양한 혜택을 누리는 반면 의무복무를 마친 전역자들을 위하여서는 고작 3년의 범위에서 응시연령 상한을 연장한다든지 호봉이나 임금 산정시 군복무기간을 근무경력에 포함시킬 수 있다든지(강제사항이 아니다) 동점자가 있는 경우 우선합격을 시킨다는 것에 국한된다. 결국 제대군인 지원에 관한 법률은 헌법 제39조 제2항의 병역의무이행자와는 관련이 거의 없는 직업으로서의 군인을 택한 사람들의 지원법인 것이다.

국민개병제로 인하여 국방의 의무를 수행하는 모든 군복무자에 대한 효과적 지원으로서는 엄청난 재원이 소요되는 물질적 지원보다는 정신적 차원에서 자긍심을 심어주는 방법을 택하여야 한다. 그렇지만 재정적 여건이 허락하는 한 이들에 대한 물질적 지원도 확충해 나가야 할 것임은 물론이다.

법령정보관리원은 앞으로 소속된 생활법령 연구원들을 활용하여 군부대를 방문하여 책을 활용한 교육을 실시함과 아울러 책의 내용을 더욱 보강하여 독립 포털사이트를 운영하고자 한다. 포털사이트의 제목으로 “나는 자랑스러운 병역의무 이행자”를 생각하고 있다. 여기에서는 병역의무를 수행하는 과정에서 겪은 다양한 체험도 소개하고 전역장병의 처우개선을 위한 캠페인을 전개하며 쌍방향 정책토론을 실시하는 등 독특한 온라인 커뮤니티를 형성하게 될 것이다. 그러나 무엇보다도 전역장병들 스스로가 자부심과 긍지를 느끼는 것이 중요하다. 법령정보관리원은 그러한 사회적 분위기를 조성하는데 일조를 하려는 것뿐이다.