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_ 법제

2012. 08_

법  제  논  단

법    제    논    단

아시아 국가들의 법치주의 수준 비교 및 평가를 통해 본 법치주의확립을 위한 시사점

-WGI ‘Rule of Law’지수에 기초하여-

이경렬/이한소람/장성순/손조흔(경북대학교 법학전문대학원 2학년)

*제2회 아시아 법제포럼 개최 기념 로스쿨 대상 논문 공모 우수상

목차	Ⅰ. 서설 Ⅱ. 현대국가에서의 법치주의의 중요성 1. 국민의 자유와 권리보장을 위한 전제로서의 법치주의 2. 국가의 구조적 원리로서의 법치주의 3. 경제발전의 전제로서의 법치주의 Ⅲ. 법치주의 수준의 상대적 비교지표로서의 WGI ‘Rule of Law’지수 Ⅳ. 아시아 국가들의 법치주의 수준 비교 1. 한국의 법치주의 2. 중국의 법치주의 3. 일본의 법치주의 4. 홍콩과 싱가포르의 법치주의 Ⅴ. 아시아 국가들의 법치주의 발전을 위한 과제 1. 법치주의 발전을 위한 기본과제 2. 법치선진국의 성공사례의 시사점 3. 법제교류를 통한 아시아 공영의 법치주의 발전 Ⅵ. 결론

(국문 요약)

전통적으로 법치주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 전제이자, 국가의 구조적 원리로 논의되어 왔다. 그러나 최근에는 현대국가가 가지는 복잡성, 다양성, 변동성, 국제성과 같은 특징들에 비추어 사회적 자본의 중요성이 강조됨에 따라 사회적 자본의 관점에서의 법치주의, 국가경쟁력 제고를 위한 전제로서의 법치주의가 주목을 받고 있다. 1996년부터 지금까지 세계은행이 발표하는 각국의 거버넌스 지수(WGI, Worldwide Governance Indicators)의 평가항목 중 하나인 ‘법치주의(Rule of Law)'도 이러한 관점에서의 법치주의 연구이다. 전세계 212개국의 법치주의의 상대적 수준을 평가한 WGI 'Rule of Law'지수는 방대한 데이터베이스를 바탕으로 장기·지속적인 연구 프로그램으로 이 지수가 곧 실제 각국의 법치주의의 수준을 의미한다고 단언하기는 힘들지만, 각국의 법치주의의 현황을 파악하고 그 국가의 현재, 잠재적 경쟁력을 가늠할 수 있는 지표로서 참고할 수는 있을 것이다.

WGI 'Rule of Law'지수는 계약의 이행력, 재산권의 보장, 사법절차의 공정성, 사법시스템의 안정성), 사법부의 독립, 시민과 정부 간의 법에 대한 존중, 범죄와 폭력의 가능성 등을 고려요소로 한 법치주의 수준의 상대적 비교지표인데, 2010년 발표된 212개국의 평가결과를 살펴보면 북유럽국가들을 비롯한 서구 선진국들이 법치주의에 있어서도 최상위의 수준에 위치하고 있었다. 아시아 국가들 중에는 싱가포르와 홍콩만이 최상위 수준으로 평가받았으며, 상위수준에 위치한 일본과 한국을 제외하면 대부분의 국가들이 열악한 법치주의 수준으로 평가되었다. WGI 'Rule of Law'지수에서 최상위로 평가된 법치선진국들이 대부분 1인당 GDP 3만 달러이상의 경제 선진국에도 해당되는 점에서 볼 때 법치주의 수준의 고양이 국가경쟁력의 제고와도 무관하지 않다는 것을 알 수 있다.

본 연구에서는 WGI ‘Rule of Law’지수와 그 평가요소들을 염두에 두고 한국을 비롯한 아시아 국가들의 법치주의의 수준을 평가하여 아시아의 법치주의 발전의 과제를 찾아보고자 한다.

한국의 법치주의 수준은 2010년 WGI 'Rule of Law'지수 81.04로 전체국가들 중에서도 상위 수준으로 평가된다. 특히 입법과정의 정당성, 입법절차의 통제, 기본권의 보장, 법률유보의 원리, 사적 소유권의 보장 등의 측면에서 법치주의의 절차적 정당성이 잘 확보된 편이라고 할 수 있는데, 실질적 정당성의 측면에서는 다소 미흡한 부분들도 발견되고 있다. 유교적 이념이 지배했던 법문화적 전통과 권위주의적 통치질서로 인한 법질서에 대한 불신, 급속한 경제성장으로 인해 법치주의가 충분히 교육되지 못했던 환경 등 법치주의의 과제들이 발견되고 있다.

2010년 WGI 'Rule of Law'지수 44.55로 중하위의 법치주의 수준을 갖고 있는 중국은 1980년대 이후 시장경제를 받아들이면서 법치국가이론을 받아들이기 시작하였고 헌법을 통해 사회주의법치국가를 표방하고 있다. 그러나 법치주의 원리는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 비롯된 것으로 권력 분립, 법률우위, 법률유보 원칙을 내용으로 하고 있는 점에서 중국이 표방하는 법치주의를 진정한 법치주의라고 보기는 어렵다. 중국은 입법권이 산재되어 있어 법규범의 통일적 규율이 어렵고, 일반·추상적인 법규가 많아 법질서 확실성이 결여되어 있다. 또한 입법과정의 투명성이 결여되어 있고, 국민의 참여가 봉쇄되어 민주적 정당성을 결여한 법규범이 제정되는 등 법치주의를 위한 개선점들이 다수 존재하고 있다. 역사적·문화적으로 한국과 밀접한 관계에 있는 일본은 WGI 'Rule of Law'지수 88.1로 한국보다 다소 높은 법치주의 수준으로 평가받고 있다. 법치주의를 위한 절차와 제도가 잘 정비되어 있는 점은 한국과 유사하지만, 국민들에 대한 법 교육이 제대로 수행되어 사회 전반적으로 준법의식이 높은 편이며, 정부에 대한 신뢰도가 높고 부정부패가 적다는 점이 특징적이다.       그러나 일본 특유의 의원내각제 운영 속에서 입법과정에서 관료중심의 행정입법의 비중이 높아 입법과정의 투명성이 떨어지는 등의 문제점도 존재하고 있다. 아시아 국가들 중 2010년 WGI ‘Rule of Law’지수 90을 넘는 대표적인 법치주의 선진국들인 홍콩과 싱가포르는 안정된 법치주의를 바탕으로 높은 수준의 국가경쟁력을 자랑하고 있다. 이들 국가들은 작은 도시국가이며, 금융과 물류의 중심지라는 공통점을 가지고 있는데 이러한 점은 법치주의가 빠르게 안착하는 데 긍정적인 요인이 될 수 있었다.

또한 엄격한 법집행으로 준법의식이 문화적·시스템적으로 자리잡을 수 있도록 노력을 기울였기에 높은 법치수준을 이룩할 수 있었다고 분석된다. 아시아 국가들의 법치수준을 비교·연구하는 것이 의미가 있는 것은 오늘날과 같은 국제화 시대에는 한 국가의 법치주의가 그 국가 내에서만 영향력이 있는 것이 아니라 국가 상호간, 나아가 지역적 블록 내에서 법치주의가 서로 긴밀한 영향을 미치기 때문이다. 아시아 국가들의 법치주의 발전을 위해서는 각국의 역사·문화적으로 존재하고 있는 법치주의에 방해가 되는 요소들을 극복하고, 실질적인 규범력이 있는 법을 마련해야 한다. 또한 법 교육을 통한 법치주의의 생활화, 국가의 법작용에 있어서의 투명성 제고를 위한 노력을 해야 한다. 나아가 법치선진국들의 성공사례를 통해 법치주의 발전에 시사점을 얻고, 법제교류를 통해 아시아 공영의 법치주의의 발전을 꾀하는 노력을 하여야 할 것이다.

키워드: 법치주의, Rule of Law, WGI, 입법과정, 기본권 보장, 법률유보의 원리, 법규범, 준법의식, 법제교류

(Abstract)

Traditionally, ‘Rule of Law’ has been considered the basic concept for the fundamental rights and structural principle of nation. However, considering the modern society’s characteristics such as complexity, diversity, flexibility and internationalism, in perspective of social capital, the importance of rule of law has been recently raised.

Since 1996, the World Bank has announced Worldwide Governance Indicators (WGI) and, as one element of the indicators, ‘Rule of Law’ statistically shows comparative level of it covering 212 countries over the world. It has been a great help understanding the current global status of rule of law and potential competitiveness of each nations.

‘Rule of Law’ of WGI, among other things, contains various factors such as Enforceability of contract, Property rights, Fairness of judicial process, Confidence in judicial system, Independence of judiciary, Respect for law in relations between citizens and the administration, Violent crime, and etc.

According 2010 WGI report, economically advanced nations including northern european countries highly ranked on rule of law. Only Singapore and Hong Kong ranked as high as them, whereas most Asian countries ranked quite low except Japan and South Korea. In addition, rule of law seems to have positive relevance to level of economic development and national competitiveness in that highly ranked countries have over $30,000 GDP per capita.

This paper will analyze  the level of rule of law of Asian countries concentrated on WGI report. According to WGI report in 2010, percentile rank of South Korea is 81.04 which is considered comparatively high among other Asian countries. China’s percentile rank is 44.5 which is considered low considering, since 1980, there has been a market transition to market economy in China and started to receive rule of law theory. Japan’s percentile rank is 88.1 comparatively higher than it of South Korea. Japan and South Korea have similarity that the comprehensive social system including legislative process is well organized, however, political corruption and legal transparency in Japan have become major concerns for the general public.

Singapole and Hong Kong, most highly ranked among Asian countries in 2010 WGI report, are considered to have high national competitiveness based on firm rule of law concept. Given the fact that they are established as small city states and historically these countries have been the center of finance and logistics, these similarities are considered helpful to establish the rule of law principle throughout the country. Also, in an effort to maintain strict execution of law, the rule of law concept was well established in general public.

It is a meaningful work to analyze and compare the level of rule of law of Asian countries in that the countries have close relationships in many ways such as culture, finance and legislation. In order to overcome the problems discussed in this report, nations should make an effort to improve legislation process, legal transparency, to establish the rule of law by legal education, and to benchmark the advanced countries.

Ⅰ. 서설

‘법에 의한 지배’를 의미하는 법치주의란 국회가 법을 정립하고 행정과 사법 등의 국가작용은 이 법에 따라 행하여지도록 함으로써 국민의 기본권을 보장하려는 국가 작용의 원리를 말한다. 이러한 법치주의원리는 역사적으로 자의적 권력행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 원리로 비롯되었으며, 현대에 이르러서는 국가 형성의 구조적 원리이자 헌정 상의 대원칙으로서 자리 잡고 있다.

현대 민주주의 국가의 헌법상 기본원리가 되는 법치주의는 최근에는 경제발전의 전제로서 주목을 받고 있다. 즉, 법률의 명확성·예측가능성·투명성의 보장이 경제발전을 견인한다고 보는 것이다. 1990년대 이후 경제학자들이 각 국가의 법치주의 수준을 수치화하여 GNP 등과 비교한 연구결과, 법치주의 발전과 경제발전 사이에는 정비례관계가 있다는 것이 확인되었다. 한편 세계은행은 정부와 시민사회의 상호작용에 입각한 새로운 국가통치행위 및 방식을 의미하는 거버넌스적 관점에서 각국의 국정관리의 수준을 평가하는 ‘거버넌스지수(WGI, Worldwide Governance Indicators)’의 평가지표 중의 하나로 ‘법의 지배(Rule of Law)’수준, 즉 법치주의의 수준을 평가하고 있는데, 이는 곧 법치주의가 오늘날 거버넌스적 관점에서도 중요한 의미가 되었음을 나타낸다.

세계은행은 거버넌스의 정의에 대해 다음과 같이 규정하고 있다. “What is Governance?: Governance consists of the traditions and institutions by which authority in a country is exercised. This includes the process by which governments are selected, monitored and replaced; the capacity of the government to effectively formulate and implement sound policies; and the respect of citizens and the state for the institutions that govern economic and social interactions among them.” (http://info.worldbank.org/governance/wgi/index.asp, 최종접속일: 2012.5.11.)

WGI는 세계은행이 제시하는 거버넌스의 개념에 기초해서 각 2가지의 지표, 총 6가지의 지표를 추출하고 있다. 1. 정부가 선출, 모니터링, 교체되는 과정 (1) 언론의 자유와 정치적 책임성(Voice and Accountability) : 한 국가의 시민이 정부를 선출하는 과정에 참여하는 정도 및 표현의 자유, 결사의 자유, 자유로운 미디어의 보장 정도 (2) 정치적 안정성(Political Stability) : 정치적으로 유발된 폭력과 테러리즘을 포함하는 반헌법적이고 폭력적인 수단에 의해 정부의 불안정성이 야기될 가능성 2.질 높은 정책을 효과적으로 형성하고 집행하는 역량 (1) 정부 효과성(Government effectiveness) : 공적 서비스의 수준, 시민적 서비스의 수준, 정부가 정치적 압력으로부터 독립적인 정도, 정책 형성과 집행의 수준, 질 높은 정책에 대한 정부의 헌신에 대한 신뢰성 (2) 규제 수준(Regulatory Quality) : 사적 영역(private sector)의 발전을 조장하고 허용하는 규제 정책을 형성하고 집행하는 정부의 능력(the ability of government) 3. 시민과 국가 간 상호작용을 규정하는 제도에 대한 시민과 국가의 존중 (1) 법의 지배(Rule of Law) : 사회의 규칙을 준수하고 신뢰하는 수준 (2) 부패 통제(Control of Curruption) : 사소한 형태를 포괄하는, 사적 이익에 의해 공적 권력이 사용되는 부패수준

법치주의는 역사적 경험과 고찰 속에서 형성된 헌법상의 기본원리이므로 일의적 정의를 내리고 명확한 개념요소들로 완벽하게 평가하는 것은 불가능할 것이다. 그러나 주요요소들을 중심으로 상대적인 비교·평가를 하는 작업은 우리의 현재 법치주의의 현황을 인식하고, 발전요소를 찾는 데 긍정적 자극이 될 것이다. 따라서 WGI의 ‘Rule of Law’지수를 중심으로 우리나라와 기타 아시아 국가들의 법치주의 수준을 파악하고 법치주의 발전을 위한 과제를 고찰해 보고자 한다.

Ⅱ. 현대국가에서의 법치주의의 중요성

법치주의의 수준을 비교·평가하기에 앞서, 현대국가에서 법치주의가 어떠한 관점에서 중요성을 갖는지 살펴볼 필요가 있다.

1. 국민의 자유와 권리보장을 위한 전제로서의 법치주의

법치주의사상은 연혁적으로 영국에서 ‘법의 지배(Rule of Law)’의 원리에서 비롯되었다. 17세기 Edward Coke는 왕권과의 항쟁과정에서 “국왕이라 하더라도 신(神)과 법(法) 밑에 있다”라고 주장하며 보통법(Common Law)의 군주대권과 의회 제정법에 대한 우위성을 주장하였다. 이러한 법의 지배원리는 명예혁명 이후에는 의회주권이 확립됨에 따라 의회제정법률에 국가권력의 행사가 근거하도록 요청되었으며, 정치적 자유의 행사를 통하여 오늘에 이르기까지 헌정상의 대원칙으로 자리잡았다.

“Rex non debt esse sub homine sed sub deo et lege (The King is under no man but under God and law)”는  신부 출신으로 헨리 3세 때 중앙재판소 재판관을 지낸 Henry de Bracton이 한 말을 E. Coke가 인용한 것이다.

영미법에서 발전된 ‘법의 지배’원리는 절대군주의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유와 권리가 침해되는 것을 막고 국민의 대표기관인 국회에서 제정된 법률에 의해서만 통치하게 하려는데 그 의의가 있다. 이러한 법치주의의 원칙에 따라 국왕의 권력을 제한하는 법률로서는 1215년의 마그나카르타(Magna Charta Libertatum)를 비롯하여, 1628년의 권리청원(Petition of Rights), 1689년의 권리장전(Bill of Rights) 등이 있으며, 그러한 법률들은 모두 국왕의 절대권력을 제한함으로써 시민의 자유를 보장하기 위한 것이었다. 법의 지배의 정신은 오늘날에도 이어져 법치주의는 국민의 기본권 보장을 위한 절차적 원리이자, 전제로서 기능을 하고 있다.

2. 국가의 구조적 원리로서의 법치주의

구조적 원리로서의 법치주의는 국민의 기본권을 침해하지 못하도록 선재하는 국가권력의 제한하는 것이 아니라, 법에 근거하여 국가권력을 발동하고, 자유·평등·정의 등을 실현시킬 수 있도록 국가권력의 기능적·조직적 형태를 정해주는 국가의 구조적 원리로 기능하는 것을 말한다. 법의 지배는 독일에서는 ‘법치국가(Rechtsstaat)’ 이론으로 발전하였는데, 국가는 법으로 구성된 단체이며(법과 국가의 동일성의 이론), 국가의 모든 행정은 법률에 따라서 행하여져야 하고(행정의 합법률성의 원칙), 기본권의 제한은 법률에 의해서만 가능하고(기본권 제한의 법률유보), 그리고 행정명령은 법률에 근거해서만 만들어지고 그 법률에 저촉되지 아니하는 한에 있어서만 효력을 가질 수 있다는 원칙(법률우위의 원칙) 등으로 나타났다. 구조적 원리로서 법치주의가 제대로 기능을 하려면, 법률의 내용과 관계없이 법률의 형식만 갖추면 되는 것이 아니라 사회적 정의·평화·안전을 실현하기 위한 정당하고 올바른 법이 요구되며, 이러한 법에 따라 국가는 사회질서를 형성하여 실질적 법치국가, 정의국가를 이루어야 한다.

또한 법치주의는 국민주권의 원리, 민주주의 원리, 사회국가원리와 같은 다른 헌정상의 원칙의 전제가 되는 원리이자 상호 결합되어 기능하는 원리이기도 하다. 법치주의는 국민주권의 실현을 목적으로 하고 있으며, 법치주의를 통한 기본권 보장이 전제되어야 국민주권의 실현이 가능하다. 또한 민주주의와의 관계에 있어서는 국가 형성의 원리상 상호 전제·보완의 관계로서, 법치주의에 따른 안정성·명확성·계속성을 전제로 역동적 정치 생활의 규칙과 질서가 정립되고, 민주주의에 따라 역동적 정치 과정에 의해 정당한 법의 구체적 내용이 형성되고 미래 지향적으로 발전하게 하고 있다. 또한 법치주의를 법적 안정성의 유지만을 목적으로 하는 형식적 법치주의가 아닌, 인간의 존엄이라든지 실질적 평등과 같은 정의의 실천을 내용으로 하는 정당한 법에 의한 합법적 지배를 의미하는 실질적 법치주의로 이해한다면, 사회적 정의·안전·통합을 내용으로 하는 사회국가원리와도 조화를 이루고 있다.

따라서 법치주의가 올바르고 정당한 법을 통해 제대로 작동할 때 올바른 사회질서가 형성되어 국가를 이루게 되며, 국민주권, 민주주의, 사회국가원리와 같은 다른 원리도 실현되는 것이다.

3. 경제발전의 전제로서의 법치주의

복잡성, 다양성, 변동성, 국제성을 특징으로 하는 현대국가에서는 종전의 인적·물적 자본 이외에 ‘사람 사이의 협력과 사회적 거래를 촉진시키는 일체의 신뢰, 규범, 연결망 등 사회적 자산’을 지칭하는 사회적 자본의 중요성이 더욱 강조되었다. 1990년대 들어서는 인적·물적 자본보다 사회적 자본이 국가경쟁력이나 국력의 실체로서 작용하며 심지어는 경제발전에도 중요한 영향을 미친다고 평가받고 있다. 이러한 사회적 자본을 법적 관점에서 찾는다면, 그것은 ‘사회의 규칙을 준수하고 신뢰하는 수준’, 곧 법치주의를 의미할 것이다.

1990년대 이후 세계은행의 지원 아래 경제학자들이 경제발전과 법치주의의 수준의 관계를 연구한 결과 둘 사이에 정비례관계에 있음이 잇달아 밝혀짐에 따라, 법치주의의 수준을 고양시켜 경제발전의 동력으로 삼아야 한다는 인식은 더욱 확산되었다. 법규범이 명확하고, 예견가능하며, 투명하고, 평등하게 집행될 때 경제주체들은 합리적 의사결정을 할 수 있으며, 거래비용의 감소를 가져올 수 있으며, 공정한 경쟁을 통해 효율성을 끌어올릴 수 있다. 특히 경제질서의 세계화에 따라 명확하게 잘 정비된 법제를 얼마나 투명·공정하게 집행하는지가 투자유치의 결정적 유인이 되는 등 법치주의는 국가경쟁력으로 직결되는 중요한 요소가 되었다.

Ⅲ. 법치주의 수준의 상대적 비교지표로서의 WGI ‘Rule of Law’지수

본 연구에서 각 국가의 법치주의 수준의 상대적인 비교지표로서 사용할 WGI ‘Rule of Law'지수는 세계은행이 1996년부터 200개국 이상을 대상으로 Good Governance에 대한 6가지 핵심 분야에 대해 전 세계 30개 이상의 상이한 기관에서 수집한 40여 개에 이르는 데이터를 바탕으로 평가하여 발표하고 있는 WGI(Worldwide Governance Indicators)의 6가지 지표 중의 하나이다. 이러한 WGI ‘Rule of Law’지수의 측정에서 고려되는 내용으로는 계약의 이행력(Enforceability of contracts), 재산권의 보장(Property Rights), 사법절차의 공정성(Fairness of judicial process), 사법시스템의 안정성(Confidence in judicial system), 사법부의 독립(Independence of Judiciary), 시민과 정부 간의 법에 대한 존중(Respect for law in relations between citizens and the administration), 범죄와 폭력의 가능성 등이 대표적이다.

WGI ‘Rule of Law' 평가방법과 출처에 대한 설명은 http://info.worldbank.org/governance/wgi/ pdf/rl.pdf에 있다. (최종접속일: 2012.5.11.)

EIU, Gallup World Poll, Global Insight Global Risk Sevice, African DevelopmentBank Country Policy and Institutional Assessments 등

2010년 발표된 ‘Rule of Law'수준을 상대적 백분위수(percentile)로 나타낸 세계지도를 살펴보면, 백분위수 90~100 : 최상위권 (초록색), 75~90 : 상위권 (연한 초록색), 50~75 : 중상위권, (노란색), 25~50 : 중하위권 (주황색), 10~25 : 하위권 (분홍색), 0~10 : 최하위권 (빨간색) 6가지 급간으로 상대적인 수준을 구별하여 녹색에 가까울수록 법치주의의 실현도가 높으며 적색에 가까울수록 그렇지 않은 것으로 볼 수 있는데, 아시아 국가들은 한국과 일본, 싱가포르, 홍콩을 제외하면 대부분 매우 낮은 수준으로 평가되는 것을 한 눈에 알 수 있다.

http://info.worldbank.org/governance/wgi/worldmap_start.asp?allcountries=1 (최종접속일: 2012.5.11.)

<그림1 - ‘Rule of Law' World Map (2010 WGI)>

Source: Kaufmann D., A. Kraay, and M. Mastruzzi (2010), The Worldwide Governance

Indicators: Methodology and Analytical Issues

Note: The governance indicators presented here aggregate the views on the quality of governance provided by a large number of enterprise, citizen and expert survey respondents in industrial and developing countries. These data are gathered from a number of survey institutes, think tanks, non-governmental organizations, and international organizations. The WGI do not reflect the official views of the World Bank, its Executive Directors, or the countries they represent. The WGI are not used by the World Bank Group to allocate resources.

2010년 WGI의 'Rule of Law'의 평가 결과 백분위수 90 이상을 기록한 소위 법치주의 선진국 22개국의 GDP와 대륙별 분포를 살펴보면 다음과 같다. 세계은행과 많은 경제학자들이 주목한 바와 같이, 법치주의지수 백분위수 90을 넘는 22개국은 유럽 남부 지중해상에 있는 작은 공화국인 몰타공화국을 제외하면, 1인당 GDP가 3만 달러가 넘는 경제 선진국으로서 안정된 법치주의가 경제발전과도 무관하지 않다는 것을 알려준다. 22개국 중 몇 개국을 제외한 대부분의 국가는 유럽에 위치하고 있는데, 특히 1위 핀란드, 2위 스웨덴, 3위 노르웨이, 4위 덴마크 등 북유럽 국가들이 법치주의 수준에 있어 최상위에 위치하고 있다는 점이 주목할 만하다. 그리고 아시아 국가들 중에는 엄격한 법집행으로 유명한 싱가포르와 영국 식민지 시대부터 법치주의를 중시해온 홍콩의 법치주의 수준이 눈에 띈다.

<표1 - Rule of Law 지수 (2010 WGI) 상위22개국>

순위 (212개국 중)	국가	백분위수	1인당 GDP 출처: 국제통화기금 (International Monetary Fund) (2011년, $)	1인당 GDP 순위 (2011년)	대륙
1	핀란드	100	4만 3,432	15	유럽
2	스웨덴	99.52606635	5만 742	7	유럽
3	노르웨이	99.0521327	8만 6,210	3	유럽
4	덴마크	98.57819905	5만 6,651	6	유럽
5	뉴질랜드	98.1042654	3만 3,456	25	오세아니아
6	룩셈부르크	97.63033175	10만 8,226	1	유럽
7	네덜란드	97.1563981	4만 6,641	11	유럽
8	오스트리아	96.68246445	4만 3,623	15	유럽
9	캐나다	96.20853081	4만 7,340	10	북미
10	스위스	95.73459716	6만 9,435	4	유럽
11	호주	95.26066351	5만 7,661	5	오세아니아
12	영국	94.78672986	3만 8,239	21	유럽
13	아일랜드	94.31279621	4만 6,255	12	유럽
14	그린란드	93.83886256	3만 7,517		유럽
15	싱가포르	93.36492891	4만 4,968	13	아시아
16	아이슬란드	92.89099526	4만 1,478	18	유럽
17	독일	92.41706161	4만 1,235	19	유럽
18	리히텐슈타인	91.94312796	9만 5,249		유럽
19	미국	91.46919431	4만 8,387	9	북미
20	홍콩	91.46919431	3만 3,869	24	아시아
21	프랑스	90.52132701	4만 965	20	유럽
22	몰타	90.04739336	1만 8,796	39	유럽

※ 그린란드 1인당 GDP는 2007년 어림값, 리히텐슈타인의 1인당 GDP는 2009년 어림값

출처: http://en.wikipedia.org/wiki/Greenland (최종접속일: 2012.5.11.)

출처: http://en.wikipedia.org/wiki/Liechtenstein (최종접속일: 2012.5.11.)

본 연구에서 법치주의 수준의 비교·평가대상으로 삼고자 있는 아시아 국가들의 백분위수와 순위는 다음과 같다. 전체 6개의 급간 중 싱가포르와 홍콩은 백분위수 90 이상의 최상위 수준의 법치국가이며, 일본과 한국은 75~90의 상위권, 중국은 25~50의 중하위권의 법치국가에 해당된다.

<표2 - 한국, 중국, 일본, 싱가포르, 홍콩의 Rule of Law 지수 (2010 WGI)>

국가	백분위수	순위 (전체 212개국)
싱가포르	93.36492891	15위
홍콩	91.46919431	20위
일본	88.15165877	26위
한국	81.04265403	41위
중국	44.54976303	118위

몇 가지 한정된 항목에 근거하여 계량화, 평가한 것으로 법치주의의 실질적 수준을 파악하는 것은 무리라는 지적도 있겠지만, WGI는 전 세계 많은 연구기관들의 데이터베이스에 기반하여 평가하였다는 점, 1996년부터 장기적인 프로그램으로 연구된 점에서 각 국가의 변화의 양상과 국가 간 상대적인 수준을 비교하는 척도로 참고할 수 있다. 특히, 법치주의의 수준이 경제발전과 무관하지 않다는 최근의 연구결과들을 고려할 때 거버넌스적 관점에서 국가경쟁력을 측량한 것이 WGI라고 할 수 있으므로 WGI ‘Rule of Law’지수는 법치주의 수준을 통해 그 국가의 현재의, 그리고 잠재적인 경쟁력을 가늠할 수 있는 지표가 될 수 있을 것이다.

우리는 이러한 WGI ‘Rule of Law’지수와 그 평가요소들을 염두에 두고 언급한 아시아 국가의 법치주의의 수준을 살펴보고자 한다.

Ⅳ. 아시아 국가들의 법치주의 수준 비교

1. 한국의 법치주의

(1) 한국의 법치주의 수준에 대한 평가

한국은 서양의 자유주의와 민주주의를 수용하여 대한민국의 헌정질서를 수립한 후 급속한 경제발전을 이루었다. 그리고 경제발전에 발맞추어 법치주의의 발전을 이루었다. 건국 후 60년 동안 법치주의에서 한국은 큰 발전을 이루었다는 점에 대해서는 대부분의 사람들이 인식을 같이한다. 하지만 한국이 아시아에서 차지하는 경제적 비중에 비해서 법치주의 발전을 이루었냐는 질문에는 전적으로 동의하기는 어려운 실정이다. 앞에서 살펴본 것처럼 2010년 세계은행이 추산 WGI ‘Rule of Law’지수의 백분위수는 81.04265403으로 전체 212개국 중 41위에 해당되어 법치주의 수준이 비교적 상위권에 속하며 우리와 비슷한 경제수준에 있는 나라와 비교하면 결코 낮은 수준이 아니지만 서구 선진국가들, 그리고 홍콩, 싱가포르, 일본과 비교하면 다소 낮은 수준이라고 볼 수 있다. 법치주의 수준은 그 나라의 기본권 보장과 밀접한 관련이 있으며 법규범의 명확성, 예견가능성, 평등성, 부와 권리의 보호 등을 통하여 경제발전을 견인하는 중요한 요소이다.

박철, 경제발전을 위한 법치주의, 저스티스 106(2008.7-2), 한국법학원, 51쪽

따라서 한국 사회에서 법치주의의 수준을 보여주는 여러 요소들을 찾아 평가하고 발전방향을 모색해 나가는 작업은 국가 전체의 발전에 있어서 중요한 의미를 가진다고 볼 수 있다.

(2) 한국의 법치주의 수준을 보여주는 요소들

1) 입법과정의 정당성

국가가 구성되고 다수의 의사가 통합되기 위해서는 구성원들의 의사를 수렴하는 조직적인 협동 작업이 필요하다. 그 중 가장 기본적인 것이 법률을 만드는 것이다. 한국은 삼권분립을 보장하고 있고 헌법과 법률을 통해 국회에 입법권한을 부여하고 그 절차를 규정하고 있다. 한국은 대의민주주의를 기본으로 하고 있기 때문에 원칙적으로 국민들이 입법과정에 직접 참여할 수는 없다. 하지만 직접민주주의의 장점을 일부 수용하여 예외적으로 입법과정에 있어서 국민들의 직접참여를 일부 보장하고 있다. 일반적인 참여제도는 국회에 대한 청원제도, 언론 출판 집회 결사의 자유 등과 선거권의 행사 등을 들 수 있으며 국회 특유의 참여제도로서는 의사공개의 원칙과 입법예고 공청회 청문회 등이 있다. 이 같은 제도를 통해 입법과정에 있어서 민주적 정당성을 확보하고 있다.

입법과정에 있어서 국민참여 People's Participation in Legislative Process 이성환 2009.01.06.

정당한 입법절차가 법률에 규정되어 있고 국민들의 참여도 보장되고 있지만 국회의원들이 정해진 법률의 틀 안에서 적법하게 입법을 하고 있는지에 관해서는 전적으로 긍정할 수 없다. 한국은 국회의 입법과정에서 나타나는 날치기 통과 등 변칙적인 의안처리, 토론을 생략한 힘에 의한 의안처리 등은 한국의 법치주의를 뒷걸음치게 만드는 요인이 되고 있다.

2) 입법절차의 통제

국회가 헌법과 국회법 그리고 국회의 의사규칙이 정한 절차에 의하지 아니하고서 법률을 통과시킨 경우에는 절차법의 위반으로서 헌법상 적법절차원리나 법치국가원리의 위반을 초래할 수 있고, 따라서 이러한 경우에는 헌법재판소가 그 법률에 대하여 관여할 수 밖에 없다. 헌법재판소도 “국회는 국민의 대표기관, 입법기관으로서 폭넓은 자율권을 가지고 있고, 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 지위, 기능에 비추어 존중되어야 하는 것이지만, 한편 법치주의의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 기속을 받는 것이므로 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용되어야 하고 따라서 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고는 할 수 없다.”고 하여, 입법절차의 하자가 명백한 경우에는 헌법재판소에 의한 사법심사가 가능함을 밝히고 있다.

방승주, 위헌입법의 현황과 대책, 저스티스, 제106호, 2008. 9, 256면.

헌재 1997.7.16. 96헌가2.

국회 입법절차에 하자가 있다면 이를 통제할 기관은 사실상 헌법재판소뿐이라고 볼 수 있다. 하지만 한국의 헌법재판소는 권력분립과 국회의 입법권 존중을 이유로 지나치게 소극적인 판단을 하고 있다. 헌법재판소는 국회부의장의 법률안 ‘날치기’ 가결선포행위의 위헌확인청구에 대한 판단에서는 재판관 3인만이 이 가결선포행위가 “다수결원리를 규정한 헌법 제49조에 명백히 위반되는 것”이라 하여 인용하여 인용의견이 과반수에 이르지 아니한다는 이유로 청구를 기각했는데, 이는 헌법상의 적법절차원리는 “모든 국가작용, 특히 입법 작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용”된다고 한 헌법재판소의 기존결정들이 있었음에도 불구하고 이 문제에 대한 판단을 회피한 것이라 볼 수 있으며, 결국 입법절차상 최소한 “국회법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있다”고 인정하면서도 결론에 있어서는 당해 법률의 효력을 인정하는 모순을 범했다고 비판할 수 있을 것이다.

헌법재판소 1989.9.8. 88헌가6; 1990.11.19. 90헌가48; 1992.12.24. 92헌가8; 1993.7.29. 90헌바35; 1994.4.28. 93헌마26.

□동아일보□ 1997.7.17.; 허영, “국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의”, □판례월보□ 1997년 11월; 이석연, □법률신문□ 1998.1.19., 1998.1.22.

국회 입법절차에 있어서 무엇보다도 중요한 점은 헌법 및 국회법에서 정하고 있는 입법절차는 국회에서의 상임위원회에서는 물론이고 본회의에서도 반드시 준수되어야 한다는 것이다. 이는 국회 스스로 준수하여야 하는 자율성의 핵심이고, 만일 이러한 중요한 절차가 준수되지 않아 권한쟁의 심판의 대상이 되었다면 헌법과 법률이 정하는 입법절차에 위반하여 국회의원의 심의표결권을 침해한 법률안 또는 법률은 그 효력이 부인되어야 옳다. 국회의 자율권 행사가 기대될 수 없는 경우나 상황이라면, 헌법재판소가 이를 촉구하는 것이 법률 형성과정에서의 절차적 정당성을 회복하는 유일한 길이다.

3) 기본권 보장

우리 헌법은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 등 개별 기본권을 보장하고 있고, 제37조를 통해서 일반적 포괄적 기본권을 보장하고 그 제한의 한계를 정하고 있다. 그리고 헌법재판소에 의해 위헌법률심판, 헌법소원심판 제도를 통해 법률의 합헌성을 보장하고 있다. 하지만 과거 한국은 위와 같은 기본권 보호 규정이 있었음에도 불구하고 기본권이 실질적으로 보장되는 국가는 아니었다. 헌법 12조에서 보장하고 있는 신체의 자유는 국가의 형벌권 남용에 의해 침해되는 사례가 많았다. 하지만 1990년대 말부터 사법, 행정, 입법부의 반성으로 개별 법률이 개정되었고 기본권보장의 중요성에 대해 국가 전체의 공감대가 형성되었다. 국가인권위원회 설치와 국가인권위원회법의 제정이 그 대표적인 예라고 할 수 있다. 또한 사회적 기본권의 기본적 구성요소로서 사회보장제도는 국민연금제도나 의료보험제도의 도입, 국민기초생활보장법의 제정 등에 의하여 국민의 지위가 크게 향상되었음을 부인할 수 없다. 그러나 사회적 기본권의 다른 축을 이루는 노동권에 있어서는 우리의 노동법제가 선진국의 노동법제에 미달하는 수준에 머물러 있는 것이 현실이다. 그리고 장애인 인권침해, 외국인 노동자 인권 침해 등 기본권과 인권의 사각지대가 아직 존재하고 있다.

그리고 헌법상의 기본권조항은 대부분의 경우 문제가 되는 법률의 위헌성 판단 기준으로 작용하는 데 그치고, 그것이 자유권이든, 사회적 기본권이든 이들 기본권 조항이 그 자체로서 개인의 적극적 청구권의 근거로서 또는 취소소송 등의 원고적격의 근거로서 원용되는 경우는 매우 드물다. 따라서 진정한 기본권 보장, 법치주의 실현을 위해서는 기본권 침해에 대한 청구권 보장의 범위를 넓혀나가는 태도가 필요하다.

4) 법률의 유보 및 정당한 법 문제

법률의 유보원리에 따르면 행정은 원칙적으로 법률의 근거에 따라서만 행해질 수 있다. 법률 유보의 원칙이 지켜지지 않는 다면 입법부가 아닌 행정부에서 하위 법률을 만들고 자의적으로 행정을 집행할 수 있게 된다. 법률의 유보의 범위에 대한 통설적 학설은 중요사항 유보설이며, 판례도 이 설에 입각하고 있다. 이러한 중요사항 유보설에 따르는 경우, 예컨대 침해 유보설에 입각한 경우에 있어서와 같은 입법사항의 제한으로 인한 법치주의의 내용적 제한의 문제는 없다고 할 것이다. 그러나 이것이 우리나라의 법치주의에 있어서의 법률의 유보 내지는 정당한 법의 요건을 완전히 충족하고 있다고 할 수는 없는 것으로 보인다. 우리 국회의 경우 100건 이상의 법률안이 정기국회의 폐기일 1일 또는 2일 전에 무더기로 통과되고 있는 것이 해마다 반복되는 부정적인 현상인 것으로 보인다. 그러하다면 이러한 방식으로 제정된 법률이 과연 얼마나 국민의 정당한 의사를 반영하는 것인가에 대하여는 매우 심각한 의문이 제기되지 않을 수 없다. 우리나라 국회의원들의 법률에 대한 보다 엄숙하고 진지한 의식과 여야의원들의 입법과정에서의 보다 성숙한 민주적 정치풍토의 정착이 절실히 요구되는 장면이다

5) 사적 소유권의 보장

개인은 사적 소유권을 가지고 그 소유권이 정당하게 보장되고 있는지는 법치주의 수준을 평가하는 중요한 지표가 된다. 한국의 민법에서는 소유권의 내용을 규율하는 것으로 제211조 및 상린관계에 관한 제216조 이하의 규정이 있을 뿐이다. 그러나 소유권 내용을 규율하거나 소유권에 대한 제한을 가하는 규정은 특별법에 의해 나타나고 있는 바, 헌법 제23조의 재산권보장규정이 그 중심적 규정을 이루고 있다. 즉 사유재산권보장은 사유재산에 관한 사용·수익·처분 등 주관적 공권의 보장을 그 내용으로 하는 것으로 사유재산제도를 그 이념적인 전제조건으로 한다. 그러나 이러한 사유재산권은 사회기속성(헌법 제23조 제2항)과 재산권 형성적 법률유보 (제23조 제1항)에 의한 제약을 받는데 이러한 제약과 관련하여 입법권자는 재산권기능과 시대성, 현실성에 비추어 사회정의 실현 및 사회국가요청을 고려하여 구체적인 사유재산권의 내용을 결정하여야 한다.

WGI 'Rule of Law'지수 평가에 있어서도 주요항목으로 재산권의 보장(Property Rights)을 포함시키고 있다.

주관적 공권은 H.Kelsen(실정법상의 힘으로 소극적 성질을 지닌 단순선언적 의미), G. Jellinek(자유권수익권참정적 지위), C. Schmitt(기본권은 국가로부터의 자유, 자유영역의 본질적 침해불인정, 이법형성권 포함) 등의 사상적 배경을 바탕으로 발전한 것으로 국가권력에 대하여 가지는 일정한 법위의 힘을 나타내는 개념형식으로 여기서 법위의 힘이 무엇을 의미하느냐에 따라서 견해가 갈리고 있다.

임정평, 소유권 보장과 사익 보장의 현대적 과제, 한국부동산법학회, 2000년

한국은 헌법과 법률을 통해서 사적 소유권 보장을 원칙으로 하고 있으며 예외적인 경우에 제한하고 있다. 그리고 사적 소유권을 침해받았을 경우 각종 민사절차를 통해 구제받고 있으며, 행정구제절차 또한 마련하고 있다. 따라서 제도적 측면에서 사적소유권이 잘 보장되어 있다고 볼 수 있다.

6) 국가기관의 신뢰도

2006년 한국개발연구원(KDI)가 조사한 공공기관 신뢰도에 따르면 국회와 정당, 정부 및 지방자치단체에 대한 신뢰도가 태어나 처음 만난 사람들보다 낮은 것으로 나타났다. 또한 국민 10명 중 7명은 ‘공직자의 절반은 부패했다.’ 는 인식을 갖고 있는 등 정부에 대한 신뢰도가 위험 수준으로 떨어진 것으로 조사됐다. 특히 국회에 대한 신뢰도는 18%, 법을 집행하고 해석하는 정부와 법원에 대한 신뢰도는 각각 33%, 48%에 불과하다. 또한 위에서 언급한 바와 같이, 정부가 소수특권층의 이익을 위하여 움직인다는 응답이 51%, 공직자의 부패가 심각하다는 응답이 51%, 공부원이 법을 잘 지키지 않는다는 대답은 68%라고 한다. 우리 사회의 국가기관 특히 법을 집행하는 기관에 대한 낮은 신뢰도는 한국사회의 법에 대한 부정적인 인식을 잘 보여준다. 법에 대한 부정적인 인식이 팽배한 환경에서는 법을 지키면 오히려 손해라는 인식이 확산된다. 이는 곧 다양한 지역·계층 간의 이해관계를 조정하는 기능을 상실하게 만들고 불법이 또 다른 불법을 낳게 되어 법치주의 실현을 어렵게 한다.

서울경제신문 2006.12.26

한국법제연구원의 “2008 국민의식조사연구(2008.7.17.)에 의하면 우리사회에서 법이 잘 지켜지지 않는다고 답한 사람은 62.8% 에 해당한다. (http://www.klri.re.kr/index.jsp 최종접속일: 2012.5.11.)

(3) 한국의 법치주의를 저해하는 요인

1) 한국의 전통적인 법문화

전통적으로 우리 법률문화가 실정법 보다는 가족주의, 유교문화와 같은 비법률적 문화를 통하여 형성되어 왔다는 점은 법치주의 실현의 큰 장애가 되고 있다. 조선시대에는 “경국대전” 등 법전편찬사업을 하였지만 유교이념에 따라 법에 의한 통치보다 도덕에 의한 통치, 예에 의한 통치를 표방하였다. 예가 나라의 다스림의 근본이고 법은 예치를 보조하기 수단으로 인식되었던 것이다.

정약용은 목민심서에서 “체대에 관한 송사는 마땅히 융통성이 있어야 할 것이니 혹은 엄중하게 빚을 독촉해주기도 하고 때로는 은혜롭게 빚을 덜어 주기도 할 것이요, 굳이 원칙만 고집할 것은 아니다.”라고 하였다. 이는 법을 위반했을 경우 법에 의한 엄격한 집행보다는 융통성을 우선시했다고 볼 수 있다.

정약용. 목민심서 IV. (창비사, 1995), 302면

지금도 사소한 일로 고소나 고발한 사람을 오히려 부정적인 시각으로 보고 있고, ‘법 없이도 살 사람’이라는 말이 긍정적인 사람의 표현으로 사용되고 있다. 조선시대 경국대전은 양반, 통치계층에게는 많은 특권만이 부여되었을 뿐, 그에 상응하는 의무는 부여되고 있지 않았다. 따라서 통치계층은 같은 법의 적용을 받지 않는다는 것에 대해  불만이 쌓여있었고, 조선 시대의 법은 불평등한 법, 계층화된 지배질서를 위한 법이었다. 이에 대한 법관념이 지금까지 이어져오면서 법은 가진 자를 위한 법, 지키면 손해를 보는 법이라는 인식이 자리 잡았다고 생각된다.

2) 급속한 경제성장으로 인한 부작용

급속한 경제성장을 추진하는 가운데 경제의 합리적 조정과 운영에 치중하기 보다는, 오히려 재벌에 대한 적극적인 지원정책을 가능하게 하는 등 경제영역에서 국가의 특권적 개입을 도모하는 도구로서의 성격을 강하게 가지고 있었다. 즉 대기업이나 재벌을 중심으로 한 경제개발을 통해 경제의 양적 성장에만 치중한 결과, 분배구조의 왜곡이 초래되어 중소기업이 상대적으로 약화되었으며 국민생활에도 극도의 빈부격차가 발생하게 되었으며, 그에 따라 중소기업의 와해와 사회적 약자층인 근로자들의 노동권이 상실되는 등 계층간의 상대적 박탈감과 위화감이 조성되고 있다. 특히 1998년 IMF를 겪으면서 고질적인 한국경제 구조의 문제점으로 낮은 경제성장률과 높은 인플레이션률, 실업률에 허덕이고 있다.

국가성장, 경제중심의 법치국가는 좋은 통치체제를 지향하였으나 과정보다는 결과가 중시되었다. 또한 합법성보다는 합목적성이 강조되었다. 경제적 측면에서 보면, 경제적 기반 없이 출발한 민족국가의 경제적 기반조성이기도 했다.

2. 중국의 법치주의

(1) 중국의 법치주의 수준에 대한 평가

중국은 법치수준은 2010년 WGI ‘Rule of Law’ 평가에서 백분위수 44.54976303, 전체 212개국 중 118위에 해당되는 중하위권에 속하는 수준으로 평가받고 있다. 중국은 1999년 개정헌법 제5조 제1항에서 “중화인민공화국은 의법치국을 실행하고 사회주의법치국가를 건설한다.”고 규정하여 공식적으로 법치주의를 채택하는 것으로 보인다. 그러나 중국의 법치주의가 서구민주주의 국가들의 법치주의 개념과 합치한다고는 보기 어렵다. 왜냐하면 원칙적으로 법치주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것으로 권력 분립, 법률우위, 법률유보, 법률의 법규창조력 등을 요소로 하고 있는데, 현재 중국은 삼권분립이 아닌 의행합일로 사회주의적 법치주의를 실행하고 있으며 헌법서문에서 공산당의 영도를 선언하고 있기 때문이다.

의행합일은 삼권분립의 상대적인 개념으로서 중국헌법의 한 원칙이다. 중화인민공화국의 일체권력은 인민에 속하며 인민이 국가권력을 행사하는 기관은 전국인민대표대회와 지방각급 인민대표대회이다. 국가행정기관, 재판기관, 검찰기관은 모두 인민대표대회에 의하여 구성되며 이들 기관은 인민대표대회에 대해 책임을 지며 인민대표대회의 감독을 받는다. 소위 인민민주전정(독재)를 실시하기 때문에 국가의 일체권력은 인민에 속하고 국가의 권력은 인민대표대회가 통일적으로 행사한다는 것이다. 따라서 법원은 인민대표대회의 종속된 기관으로서의 지위밖에 갖지 못한다.

(2) 중국의 법치주의 현황

1) 법치주의 수용배경

중국은 1980년대 이후 시장경제로의 전환 필요성을 느끼고 1993년에 계획경제 대신 사회주의 시장경제를 채택하기에 이르렀다. 법치국가 이론을 받아들이게 된 요인 중 주요한 것도 국내 경제의 급속한 발전에 따른 것이었고, 이 과정에서 사회주의 이데올로기의 구심력이 약화되었을 뿐 만 아니라 공직자의 부정부패가 만연하여 이에 대응하기 위해 새로운 법제가 필요했기 때문이었다. 또한 과감한 개방정책을 통해 외국투자자들의 신뢰를 얻고 외국 자본을 적극적으로 유치하기 위한 법적환경의 정비가 불가결하다는 인식도 법치주의 수용의 배경이라 하겠다.

2) 권력 분립과 입법기관

우리나라는 삼권분립을 기본으로 원칙적으로 국회가 입법권을 가지고 있으며 행정부에 행정입법권을, 지방자치단체에 자치입법권을 부여하고 있고, 또한 헌법기관의 규칙제정권도 한정적으로 인정하고 있다. 이에 반해, 중국은 자유민주주의 국가의 권력분립주의를 채택하지 않고 위에 언급한 바와 같이 의행합일이라는 원칙으로 사회주의적 법치주의를 실행, 단일하고 통일된 정치적, 법적 시스템을 가지고 있다. 중국은 전국인민대표대회(이하 ‘전인대’라 약칭 한다)가 국가의 최고권력기관이고 이 기관에 의해 다른 국가기관들이 구성된다. 중화인민공화국 헌법 제58조는 국가입법권을 전인대와 전인대상무위원회가 행사하도록 하고 있지만 이는 인민의 대표기관의 행사라는 원칙을 선언한 것에 불과하고 실질적 입법 권한은 전인대에 의해 구성되는 국무원, 지방 각급 인민대표대회와 지방 각급 인민정부, 민족지방의 자치기관에 부여되어 있다.

대한민국 헌법 제40조

대한민국 헌법 제75조, 제95조

대한민국 헌법 제117조 제1항

대한민국 헌법 제64조 제1항, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항

중화인민공화국 헌법 제57조

중화인민공화국 헌법 제58조. 중국은 반드시 형식적 의미의 법률로 제정해야 할 사항을 입법법 제8조에 규정하고 있다. 아래 사항은 법률을 제정해야 한다.

1. 국가주권에 관한 사항

2. 각급 인민대표대회, 인민정부, 인민법원, 인민검찰원의 선출조직과 직권

3. 민족구역자치제도, 특별행정구제도, 기층자치제도

4. 범죄와 형벌

5. 공민정치권리의 박탈, 인신자유를 제한하는 강제조치와 처벌

6. 비국유재산에 대한 징수

7. 민사기본제도

8. 기본경제제도 및 재정, 조세, 세관, 금융과 대외무역의 기본제도

9. 소송과 중재제도

10. 반드시 전국인민대표대회 및 그 상무위원회가 제정해야 하는 기타 법률사항

중국의 입법기관은 중국헌법과 입법법에서 규정하고 있다. 전국범위에 걸쳐 효력을 갖는 입법권은 전인대와 그 상무위원회, 국무원이 가지고 있고, 지방자치에 따라 지방인민의회와 지방정부가 자치입법권을 가지고 있다. 국무원은 중화인민공화국의 최고권력기관의 집행기관이며 최고 국가행정기관이며 중앙인민정부로도 불리고 있는데 중국공산당과 가장 밀접하게 관련된 헌법기관이다. 전국적인 입법기관과 별도로 지방에도 입법권이 부여되어 있는데 성, 자치구, 직할시 인민대표대회 및 그 상무위원회는 본 행정구역의 구체적 상황과 실제수요에 근거하여 헌법, 법률, 행정법규와 저촉되지 않는 전제하에서 지방성법규를 제정할 수 있고 비교적 큰 시의 인민대표대회 및 그 상무위원회는 해당 시의 구체적 상황과 실제수요에 근거하여 헌법, 법률, 행정법규와 본 성 자치구의 지방성법규와 저촉하지 않는 전제하에서 지방성 법규를 제정할 수 있다. 다만, 성, 자치구의 인민대표대회 상무위원회의 비준을 거친 후에 시행해야 한다. 민족자치지방의 인민대표대회는 그 지역의 정치, 경제, 문화의 특징에 의하여 자치조례와 단행조례를 제정할 권한이 있고 성, 자치구, 직할시와 비교적 큰 시의 인민정부는 법률, 행정법규, 본 성, 자치구, 직할시의 지방성법규에 근거하여 규정을 제정할 수 있다.

중화인민공화국 헌법 제85조

입법법 제63조, 중화인민공화국헌법 제100조, 이에 따르면 시, 직할시의 인민대표대회와 그 상무위원회가 제정한 지방성법규 역시 전인대 상무위원회에 보고, 등록해야 한다.

(3) 중국의 법치주의를 저해하는 요인

1) 입법권의 산재

중국의 경우, 입법권이 여러 기관에 산재되어 있고 그 권한범위도 명확하지 않아 문제 된다. 헌법에 의해 고유한 입법권을 부여받은 기관은 위에서 검토한 바와 같이 전인대와 그 상무위원회, 국무원과 그 하부기관, 그리고 지방각급 인민대표대회와 지방가급 인민정부, 그리고 민족자치지방의 인민대표대회인데, 이 기관 중 국무원과 그 하부기관의 경우 헌법상의 근거 외에 입법권의 한계에 대해서는 규정하지 않고 있으며 대신 일반적으로 헌법과 법률에 근거하여 제정할 수 있다고만 규정하고 있다. 행정권은 입법권에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없는 것이 원칙인데, 중국의 경우 행정고유의 입법권을 인정하고 있는 점에는 이는 법률유보원칙에 위반하게 되는 결과를 가져오고 현실적으로 중국 공민들의 자유와 권리를 제약하게 된다. 또한 중국은 어떤 기관이 배타적으로 지배하는 영역에서는 상위규범의 위임 없이 그 영역에서 적용할 법규를 그 기관이 제정할 수 있는 것으로 보인다. 예를 들면, 중앙군사위원회는 입법권을 행사에 관한 아무런 법적, 헌법적인 근거가 없었음에도 1993년까지 975개의 개별 규칙과 규정들을 제정하였고, 그 하부기관에 의해 제정된 것까지 포함하면 거의 20,000개의 규정을 제정하였다. 게다가 1993년 헌법개정안을 만들 당시에는 중앙군사위원회의 고유한 권한이라는 의견이 받아들여져 헌법수정안에 반영되지 않았다. 이런 기관소유의 입법권의 행사는 법치주의를 해치는 중요한 이유가 된다.

중화인민공화국 헌법 제58조, 제62조, 제67조, 제89조, 제90조, 제99조, 제100조, 제106조, 제116조

법률의 전속적 법규창조력

Chow, Daniel C.K, supra note 7, at 188.

2) 법규범의 확실성(Certainty)

중국의 법은 지나치게 일반적이고 추상적이다. 그렇기 때문에 법 규정의 구체적인 내용을 파악하기 어렵고, 입법기관에게 법을 해석하고 적용하는 넓은 재량권을 부여하게 되어 자의적인 행사로 인한 법의 확실성 약화시키고 부패를 가져오게 된다. 하위 입법기관이 상위규범의 추상적인 규정의 세부사항을 자의적으로 제정하게 되면 결국 상위규범의 입법의도를 벗어나는 경우가 발생하게 된다. 근래에 개혁개방과정을 통해서 지방정부가 큰 자율을 얻게 되었고, 중앙정부의 승인이나 위임 없이 투자자들에게 세금을 경감하는 것과 같이 외부 투자를 유치하는 과정에서 중앙의 법률과 저촉되는 지방성 법규들을 제정되었다. 이와 같은 여러 원인들에 의해 발생하는 입법의 불일치와 모순은 중국에서 법의 확실성을 떨어뜨리고 법적 불안을 가중시켜 사회를 혼란에 빠뜨린다.

3) 법의 공포와 접근가능성 결여

중국의 행정기관이 규칙을 공표하지 않는 경우가 있다. 이전에 비해 공표하는 경우가 많이 늘어났지만, 여전히 공표되지 않은 내부규정들이 존재한다. 문제는 입법법으로 규범성 문건에 대해 공포규정을 규정하지 않고 있는데, 이러한 규범성 문건이 법원의 재판규범이 된다는 데 있다.

법을 제정하는 기관은 법의 적용에 앞서 그 법을 공포하여 수범자들이 예측, 인식할 수 있도록 해야 한다. 법이 공포되지 않는다면 수범자들이 판단기준으로 삼을 수 있는 법의 내용을 예측할 수 없고 합리적인 의사결정을 내릴 수 없게 되어 사회 혼란을 가져오게 된다. 또한 법규범 자체가 객관적인 규범으로서 수범자는 물론 제정자 역시 규율할 수 없고, 자기규율성이 약화되어 법률의 집행과정이 자의적이게 될 가능성이 높다. 이러한 자의적인 집행과정은 법치주의를 해치는 요인이 된다.

특히 1980년대 중국에 진출한 외국회사들은 그들의 합리적 의사결정을 좌절시켰던, 그들이 접근할 수 없었던 행정기관의 내부규정에 구속되는 것의 불공정함을 반복하여 호소했다.

4) 입법절차의 투명성 결여, 국민 참여 부족

입법절차의 투명성(Transparency)과 국민의 참여(Public Participation)는 법치주의의 실현을 위한 기본적인 전제 중의 하나로서, 수범자들이 입법과정에 적극적으로 참여함으로써 법규범의 민주적 정당성을 확보하는 것은 법치주의의 중요한 기초라고 할 수 있다.

중국의 경우에 개혁개방정책을 실현하면서 많은 법규범들을 제정하였지만 그 과정의 대부분은 전문가 집단이나 행정 관료에 의해 주도되었고 일반 공민이나 기타 관련자들의 참여는 거의 없었다. 그리고 주기적인 선거가 실시되지 않아 인민대표들이 선거에 대한 책임의식이 약하고 시민사회에 대한 통제가 이익단체의 형성과 발전을 방해되었던 점은 법치주의 확립에 크나큰 장애가 되었다.

최근 촌단위에서 선거가 주기적으로 실시되고 있어 변화의 조짐이 나타나고 있으나 이것 역시 외국인(주로 서방세계)을 위한 전시용이라는 지적도 받고 있다.

1998년에 개정된 사회조직의 등록과 관리에 관한 규정은 사회조직에 다 많은 제약을 가하고 있다. 그리고 당은 이런 사회조직을 흡수하려고 했고 그들은 여러 국가후원제도를 통해 국가에 종속시키고자 하였다. Randall Peerenboom, China’s Long March Toward Rule of Law, Cambridge University Press, 2002, at 201

5) 민주적 정당성의 결여

위에서 언급한대로 중국의 법치주의는 한국이나 서구민주주의의 그것과는 다르다. 대한민국의 법치주의란 법률에 의한 법규창조력과 법률의 우위 및 유보를 의미하는 것으로서, 법률은 곧바로 주권자인 국민의 의사라는 민주적 정당성을 담보하고 있는 개념인데 반해 중국의 법치주의는 국민들의 합의를 도출해내는 과정에 있어 선거를 통한 대표성이 전제되지 않아 국민의 의사를 담보하는 민주적 정당성이 희박한 것으로 평가된다. 따라서 민주적 정당성이 결여된 입법과정은 법치주의를 해치는 원인이 된다.

김민호, 중국 행정쟁송제도에 관한 연구,「법제」제581호(법제처, 2006년5월) 55쪽.

6) 필요에 의한 해석의 신축성 및 한시법의 남용

법 그 자체와 법 해석, 그리고 적용 방식의 빠른 변화가 수범자들의 기대를 보호하지 못한다면, 즉 법적 신뢰를 보호하지 못한다면 법치주의의 기반이 무너지게 된다. 행정의 현실적응성도 추구해야 하는 중요한 목표이지만 법치국가에서 신뢰이익의 보호는 법적안정성의 요구에서 나오는 또 다른 동위의 중요한 구성요소이다. 다시 말해, 현실에 따라 법이 변화한다고 하더라도 과거의 규율에 대해 정당하게 신뢰한 자는 그 신뢰의 보호를 요구할 수 있고 이는 법치국가에서 널리 허용되는 요구이다. 중국의 경우, 법 자체는 변화하지 않는데 법의 적용 방식이 변화하여 수범자에게 불측의 손해를 끼치는 경우가 있는데 이러한 신축성은 예측가능성을 떨어뜨리고 법정안정성을 해친다.

또한 중국은 임시규정에 대한 의존도가 매우 높다. 이러한 임시규정의 남용도 법의 불안정성을 가중시키는 요인으로 지적받고 있다. 아무리 경제발전에 따른 현실적 대응을 위한 것이라 하더라도 수범자들이 법적안정성을 확보할 수 없다는 점은 법치주의를 해치는 원인이 된다.

3. 일본의 법치주의

(1) 일본의 법치주의 수준에 대한 평가

일본은 역사적, 문화적으로 한국과 매우 밀접한 관계에 있는 나라로 비슷한 점도 많지만 차이점 또한 적지 않다. 한국의 법치주의 수준은 WGI 기준으로 백분위수 81.04로 세계 41위에 위치하고 반면 일본은 백분위수 88.1로 세계 26위를 차지하여 일본이 상대적으로 한국보다 법치수준이 높다고 평가되고 있다. WGI지수에 나타나는 법치주의의 수준은 많은 차이라고 볼 수 없으나 국가별 부패지수(CPI)에서 상당한 차이를 보이고 있다. 한국이 10점 만점에 5.1점으로 180개국 중에서 43위로 평가받는데 비해, 일본은 7.5점으로 17위를 기록하고 있다.

국가별 부패지수(Corruption Perception Index, CPI)

<표3 - 한국과 일본의 국가별 부패지수 연도별 비교>

연도	한국		일본		대상국 (개국)
	점수	순위	점수	순위
2000	4.0	48위	6.4	23	90
2001	4.2	42	7.1	21	91
2002	4.5	40	7.1	20	102
2003	4.3	50	7.0	21	133
2004	4.5	47	6.9	24	146
2005	5.0	40	7.3	21	159
2006	5.1	42	7.6	17	163
2007	5.1	43	7.5	17	180

전반적으로 일본은 비교적 깨끗한 국가로 인식되고 있다. 국가별 부패지수도 점진적으로 점수가 상승하고 있는 추세이며 아시아에서는 싱가포르 다음으로 홍콩과 비슷한 점수대를 나타내고 있다. 그러나 일본의 경우 정관재계의 구조적인 부패 문제가 뿌리 깊게 자리 잡고 있으며 민간부문에서는 담합이 일상적이라고 평가된다. 또한 독립된 상설 부패처리기관도 없으며, 정보공개법의 제정과 시행도 비교적 늦은 편이며 행정의 비밀주의가 강한 편이다. 특히 정부나 사기업에 대해 감시와 비판의 활동을 담당하는 시민단체(NGO)의 활동이 매우 미약하다. 이에 비해 관직 가운데 가장 깨끗한 것으로 평가되는 일본 법관들, 상대적으로 청렴성이 높다고 평가되는 검찰, 공무원 개개인의 높은 도덕적 수준 등이 깨끗한 국가라는 인식에 큰 역할을 하고 있다.

일본의 정보공개법은 1999년 제정되었고, 2001년부터 시행되고 있다.

(2) 입법부문에 있어서 법치주의 현황

일본은 국민주권원리를 채택하면서 의회주의와 정당정치를 기초로 한 의원내각제로 운영되고 있다. 또한 일본은 헌법 제41조에서 “국회는 국권의 최고기관이며 국가의 유일한 입법기관이다”라고 규정하여 국회를 유일한 입법기관으로 하고 있다. 행정권은 내각에 속하며 사법권은 재판소에 속하는 것으로 하여 삼권분립을 규정함과 동시에, 국회에서 의원 중에서 지명된 자가 내각총리대신으로 임명되고, 국무대신을 임명하고 내각을 조직하도록 되어 있다. 일본은 국회가 승인한 법률과 예산에 입각하여 정치, 행정을 실제로 행하는 기관인 내각이 있는 내각책임제 형태를 취하고 있으며, 내각은 내각총리대신 및 내각총리대신이 임명하는 국무대신으로 구성된다. 즉, 헌법은 의원내각제 하에서 삼권분립 원칙을 표명하고 있으며 상호 견제와 균형을 유지한다. 정부·여당 이원체제라는 일본 특유의 의원내각제 운영 속에서 나타난 입법과정의 특징을 정리해보면, 법률안의 입안에서부터 성립까지 관료가 주도적 역할을 수행하는 점이나, 비공식적이고 불투명한 사전 당내심사절차인 여당심사나 기관승인의 관행으로 입법권의 제약, 형해화한 국회심의 등을 들 수 있다.

(3) 법 교육을 통한 법의식 고양

일본에서 학생과 시민을 상대로 한 법 교육은 변호사들이 주도하고 있다. 중 고교 교사 대상으로 법 교육 연수와 특강 등을 실시하고 있다. 2005년 조사에 의하면 52개 지역 변호사회 중 35개 변호사회가 자체적인 법 교육 프로그램을 운영 중이다. 요코하마의 21개 중 고교를 찾아 교실 수업14차례, 재판소 견학12차례, 형사 모의재판 3차례 등을 실시한다고 한다. 이와 같은 법 교육은 2009년도에 도입되는 재판원 제도(참심제)가 제대로 뿌리내리기 위해 중·고교 시절부터 관련 지식이나 법적 판단 능력을 키우기 위함이었다.

중앙일보, 법은 내친구 중. 교실에서 법의식 싹 틔우는 일본, 2005.11.01

이러한 노력은 해를 거듭할수록 가시적인 성과를 보일 것으로 기대된다. 법치주의 발전을 위해서는 잘 정비된 법 제도 뿐만 아니라 국민들의 법의식 고양이 반드시 필요하다. 이런 점에서 일본의 법 교육 강화는 다른 아시아 국가에게 시사하는 바가 크다고 생각된다.

(4) 위임입법의 한계와 법적안정성

세부사항을 국회가 마련하는 법률로 모두 규정하는 것은 곤란하다. 이에 따하 구체적 사항에 관해서는 행정부가 정하도록 위임하게 된다. 그 과정에서 실질적으로 국민의 권리와 의무에 영향을 주는 법규적 사항이 국회의 위임 없이 규정되지 않도록 하여야 한다. 일본에서 포괄위임에 의한 시행령은 모두 무효이다. 일본 헌법상 독일에서와 같이 위임하는 법률에 그 위임의 목적·내용 및 정도가 명확히 규정되어야 한다고 보고 있다.

일본에서는 법적 안정성을 중시하는 문리해석을 기본으로 하되 그 법이 세법과 같이 경제적인 법률인 경우 경제적 의미도 아울러 고려하여야 하는 것으로 보고 있다. 세법의 경우 ‘의심스러울 때에는 납세자의 이익을 위해’라고 하는 명제가 인정되고 있다. 다만, 이는 법적용을 위한 사실관계의 확정단계에 해당되기 때문에 해설의 원리는 아니다. 위법은 위와 같이 법률을 통해 포괄적 위임입법을 금지하고 법적안정성 확보를 위해 노력하고 있다고 판단된다.

4. 홍콩과 싱가포르의 법치주의

2010 WGI ‘Rule of Law’ 지수에서 아시아 국가들 중 최상위를 차지하고 있는 싱가포르와 홍콩은 아시아에서 가장 부패하지 않은 국가, 법치가 가장 확립된 나라로 알려져 있다. 이렇게 양국이 아시아 국가들 중에서도 괄목할 만한 법치주의 수준을 갖게 이유를 찾아보면, 세계금융, 물류의 중심지라는 점, 도시국가라는 점, 영미법에 기초한 법체계를 갖고 있다는 점을 들 수 있을 것이다. 나아가 원래부터 법치의식이 높은 것이 아니라 만연한 부패를 척결해가는 과정에서 법치수준이 대단히 빠르고 안정적으로 정착했다는 점에서도 공통된다. 양국의 확립된 법치로 인한 사회전반의 안정성은 전 세계의 기업과 투자자를 유치하고, 괄목할만한 고도성장으로까지 이어졌다. 이하에서는 이러한 양국의 법치현실의 배경을 개괄적으로 살핌으로써 우리가 주목할 만한 시사점이 무엇인지 논급하겠다.

(1) 홍콩의 법치주의

홍콩의 법치주의 수준은 대단히 높은 것으로 평가된다. 이는 홍콩이 세계 해운, 금융의 중심으로 터잡는 데에 튼튼한 기초가 되었고, 이러한 점을 주목한 중국은 영국으로부터의 홍콩반환 이후에도 일국야제를 유지하며 홍콩의 장점을 유지하고 있는 것이다.

그런데 홍콩의 수준높은 법치주의에도 어두운 과거가 있었다. 즉 1970년대 초반까지 홍콩은 부패의 핵심지역으로 오래전부터 정평이 나 있었던 것이다. 그 원인으로는 ① 인구의 급속한 증가, ➁특히 중국에서 유입된 이민자들로 인해 확산된 뇌물관행, ③ 홍콩경찰조직의 비효율성으로 말미암은 부패, ④ 정치권의 부패척결의지 부족, ⑤ 공무원의 저임금, ⑥ 인허가 절차 등에 있어서의 불필요한 단계 및 서식이 지나치게 많이 요구되던 행정적 형식주의에 따른 뇌물관행 마련의 기회, ⑦ 정(情)적인 관계를 중시하고 부패에 관해 관대한 문화 등을 들 수 있다. 이러한 사정은 홍콩 영화 『검은돈 제국』에 잘 묘사되었는데, 이는 1970년대 홍콩의 부패만연과 서민들의 어려운 생활을 반영한 작품이다.

1945년까지 60만 명에 불과하던 홍콩의 인구는 1974년에 이르러 430만 명으로, 약 7배 이상 급증하였다.

참다못한 홍콩 시민들은 당시 사회의 부패를 견디다 못해 영국 식민정부에 강하게 항의했고, 1974년 홍콩 총독 마이리하오(麥理浩)가 부패를 타파하겠다는 결심을 갖고 홍콩 총경사(總警司)인 거바이(葛柏)를 체포하고 부패척결기구 염정공서(廉政公署, ICAC)를 설립했다. 염정공서는 홍콩의 반부패 수사 기구로서, 홍콩 특별 행정구 장관이 직접 지휘하는 독립기구이자 독자적인 수사권을 갖춘 부패 방지 수사 기구이다. 염정공서 직원은 타 정부기관과 인사교류가 허용되지 않으며, 채용에 있어서도 공무원선발과 분리된다.

염정공서는 설립 후 38년간 99%의 지지를 얻었다. 염정공서가 부패척결에 성공한 배경에는 정확한 업무기능과 완벽한 반부패 법규, 합리적 제도와 많은 시민의 참여에 있다. 이들의 업무수행을 간단히 요약하자면 한손으로는 ‘법치’, 다른 한손은 ‘시민교육’이라는 방식을 취한다고 할 수 있다. 즉 70% 이상은 조사와 법치에 두고 나머지 20%는 부패 방지와 교육에 투입하는 것이다. 또한 언론을 충분히 이용하여 반부패 규정을 시민들에게 알리고, 또 시민들을 적극 초청하여 공무원을 감독하게 한다.

홍콩 염정공서는 방송, 전시회, 포럼 등의 방식으로 학생들이「공정의 의의」,「돈은 만능인가」,「성공과 쾌락」등 테마로 토론을 진행하여 반부패사업에 대한 인식을 심화시킨다.

홍콩의 반부패 교육과 엄격한 법집행제도는 공직자들로 하여금「부정부패를 저지를 담력이 없다」또는「부패할 수 없다」에서「부패할 생각이 없다」로 바꾸어 놓았다. 시민들은 과거 탐오·부패현상에 대해 분노하지만 적발하지 못 하던 시대에는 인내할 수밖에 없었다. 그러나 염정공서가 설립된 후 시민들은 각종의 탐오 및 수뢰에 대해 적극적으로 고발하고 있다. 홍콩의 반부패교육은 홍콩인의 신용, 청렴한 품격 및 문화 소양을 수립했으며 산업사회의 신용과 양호한 발전을 진일보 촉진시켰다.

인민일보 해외판. 2012년 4월 4일 제3면

(2) 싱가포르의 법치주의

싱가포르의 법치주의 수준은 다소 상반되는 양상을 보인다. 즉 시민법치의식이나 공직사회에서의 반부패정도는 세계 최고의 수준을 오랫동안 유지하고 있다. 실제로 싱가포르에는 우리나라에서 빈번히 발생하는 담배꽁초투기나 쓰레기투기 등에 대하여 우리 돈 약 100만원의 벌금을 과하는 등 처벌이 엄하다. 그러나 오직 엄한 처벌에 의한 위하에 의해 시민들의 준법의식이 높다고만은 볼 수 없다. 이는 국가구성원 전체가 준법, 법치에 대하여 상당한 수준의 컨센서스가 형성되지 않고서는 불가능한 일이기 때문이다. 또한 공직사회에서도 반세기 전까지만 해도 부패가 만연했었다. 그 이유로는 공무원의 저임금, 높은 인플레이션, 부적절한 감독, 낮은 범죄자 검거율 등을 들 수 있다. 특히 1951년 싱가포르를 발칵 뒤엎은 1억 5천만 원 상당의 아편 강취 스캔들에 형사와 경찰간부 여러 명이 연루된 사건을 계기로, 싱가포르는 경찰청 범죄수사국 반부패과를 대신할 독립된 반부패기구를 설립했는데, 이것이 탐오조사국의 모태이다. 싱가포르 공직사회의 부패는 현재 탐오조사국의 활약으로 자취를 감추었다고 평가된다. 탐오조사국의 인력은 1959년 8명에서 2011년에 이르러서는 138명에 달한다. 예산 역시 1959년 우리 돈 약 9억 원에서 2011년에는 304억 원으로 무려 33배 증가하였다.

그리고 1959년 이광유 수상은 공무원들이 재량권을 남용하여 사익을 추구해오던 것에 주목하여, 이듬해 부패방지법을 제정하였다. 이 법은 탐오조사국에 체포·압수수색·계좌조회권한을 부여하였고, 수입에 비해 과다한 재산을 소유한 자가 그 출처를 상당한 정도로 소명하지 못하면 부패의 증거로 간주한다.

한편으로는 싱가포르에서는 법치주의가 실질적으로 실현되는 국가인지 의문을 제기하는 일들도 일어나고 있다는 지적이다. 즉 싱가포르에서는 현재 26명의 여호와의 증인이 종교적 이유로 국가의 병역의무를 거부해 감금돼 있다. 그들의 종교적 신념이 병역의무를 금지한다는 사실을 싱가포르가 고려하지 않은 것은 차별에 해당하며 이는 형식적 법치주의에 매몰되고 실질적 법치주의의 구현과는 거리가 있다고 세계변호사협회(IBA) 마크 앨리스(Mark Ellis) 사무총장은 지적한다.

그러나 위와 같이 상반되는 싱가포르의 법치현실에 대해 마냥 모순점만을 지적하기는 무리가 있다는 생각이다. 왜냐하면 싱가포르의 사회적 특징은 이민사회, 국제화된 도시경제국가, 영어사용으로 인한 서구화, 다인종·다민족 사회로 요약되는데,  이광유로 대표되는 싱가포르의 정치는 다소 권위주의적으로 운용되지만, 경제는 자유주의적 원칙에 의해 운영되는 방식을 새롭게 창출한 것으로 인해 사회적 다양성이 자칫 사회질서를 깨기 쉽고, 더 나아가 사회적 혼란과 불안을 가져다 줄 수 있음에도 불구하고 이를 견제하는 장치로서 철저한 법치주의를 실현시키고 있는 점은 싱가포르의 특수성을 감안하여 이해하여야 할 것이다.

Ⅴ. 아시아 국가들의 법치주의 발전을 위한 과제

1. 법치주의 발전을 위한 기본과제

(1) 권위주의적 통치 질서와 법질서에 대한 불신 극복

시민의 자유와 권리를 획득하기 위해 오랜 기간의 투쟁과정을 거쳤던 서구의 근대 민주주의 역사와 달리, 짧은 기간의 민주주의 과정을 경험할 수밖에 없었던 아시아 국가들은 국민의 주권의식과 법치주의 의식을 학습할 시간적 기회가 적었다. 한국의 경우 일제의 식민지배 이후에야 민주주의가 시작되었고, 그나마도 이후 30여년에 걸쳐 군사문화와 권위주의적 통치 질서가 지배해왔기 때문에 실질적으로 민주화가 시작된 것은 1987년 이후라 할 것이다. 짧은 기간에도 불구하고 한국의 법규와 제도는 높은 수준으로 정비되었으며, 민주시민의식도 단기간에 성장하였으나, 통치 질서와 법질서에 대한 불신이 극복된 것은 아니다. 오히려 변화된 민주화 의식과 달리 잔재하고 있는 권위주의 문화로 인해 시민들의 불신은 더욱 커지고 충돌이 발생하고 있다. 통치 권력과 법질서에 대한 불신 때문에, 사회문제의 해결을 법적 수단에 맡기지 않고 시위·집회와 같은 직접적 수단을 사용함으로 인한 사회적 비용이 소비되고 있는 것이다. 경제적 개방추세에도 불구하고 여전히 사회주의 국가인 중국, 관료주의·관치주의가 뿌리 깊게 자리하고 있는 일본, 부정부패로 인한 정치 불신과 정치적 불안이 팽배한 필리핀 등 여타 아시아 국가들의 경우도 국가마다 역사적·문화적 차이가 존재하는 만큼 정도의 차이가 있겠지만, 일정부분 유사한 사회현상을 겪을 것이다. 법치주의가 제대로 자리 잡고 기능하기 위해서는 통치질서와 법질서에 대한 불신을 극복하는 일부터 시작되어야 한다.

(2) 실질적이고 규범력 있는 법률의 제정

오늘날의 법치주의는 법률의 형식적·절차적으로 타당성 여부만을 고려하는 형식적 법치주의가 아니라, 통치의 근거가 되는 법이 내용적 정당성을 갖고 국민의 기본권을 침해하지 않으며, 헌법의 이념에 반하지 않는 실질적 법치주의여야 한다. 또한 법치주의가 제대로 기능하기 위해서 중요한 것은 현실과 유리되지 않는 법률이어야 한다. 법치국가에서 법은 국민들의 생활 곳곳에 스며들어 있다. 그런데 현실에 맞지 않아 존재는 하되, 지키기 힘들고 적용하기 힘든 법률도 많다. 이는 법치주의의 방해요소가 되며, 국민들의 법에 대한 불신만 가중시킬 것이다. 현실을 반영하여 활용성과 실용성을 갖춘 법률을 제정하기 위해서는 입법자들이 법률의 입안단계부터 법률안 공포·적용단계, 그리고 그 이후의 법적용 단계에서도 계속적으로 수용자인 국민의 의견을 반영하기 위한 노력을 해야 한다. 그 법이 통제규범이든, 급부규범이든 국민에게 필요하고, 제대로 적용될 수 있는 법인지를 생각하고, 시행되는 단계에서도 규범력을 상실하는 법에 대해서는 개정·폐지와 같은 사후작업도 하여 규범력을 보증하여야 한다. 이렇게 현실적이고 규범력 있는 법률이 탄생·유지되기 위해서는 입법을 관장하는 관련 기관들의 법제에 대한 연구·조사가 필요할 것이다. 또한 이러한 법제 과정에 규범의 수범자인 국민들의 의견을 반영하는 것도 필요하다.

이러한 법치주의의 틀을 가다듬는 작업은 서구의 법을 수용하는 방법이 아니라, 그 나라의 법문화에 대한 성찰을 바탕으로 ‘법’과 ‘법적 실천’이 구성되어야 한다. 앞에서도 살펴보았듯이 서구의 법치주의의 발전과정과 아시아 국가들의 법치주의의 발전 과정은 많은 부분 차이가 있다. 물론 보편성을 갖고 있는 법규범에 대해서는 계수를 통해서도 규범력을 확보할 수 있겠지만, 법문화와 환경의 고려 없이 무턱대고 외국 법제를 받아들여 현실에 맞지 않아 혼란만 가중시키는 법이 생성되어서는 안 될 것이다. 외국 법제 중 우리 법 현실에서도 제대로 작동할 수 있는 좋은 것은 선별적으로 받아들이고, 그렇지 않은 것은 받아들이지 않는 혜안이 필요할 것이다.

최봉철, “한국의 법문화와 법치주의의 과제”, 연세대학교 법학연구원 / 연세대학교 법학연구, 2001. 90쪽

(3) 생활 속의 법 교육을 통한 법치주의 구현

법에 대한 교육이 어릴 때부터 체계적·장기적으로 이루어져 국민의 생활 속에서 법이 가깝도록 느끼게 하는 것도 법치주의의 실현이다. 긴 역사적 과정 속에서 몸소 법치주의 발전 과정을 경험하고 사유할 기회가 많았던 서구사회와 달리, 비교적 짧은 기간 내에 법치주의가 뿌리내리기 시작한 아시아 국가의 국민들은 법에 친숙하지 않아 법치주의가 문화로 자리 잡는 수준에 이르지 못한다. 법 교육을 통해서 사회생활 속에서 지켜야 할 법규범이 무엇인지를 알아야 법규범을 준수할 수 있으며, 국민의 권리·의무가 무엇인지를 배워야 자신의 권리를 제대로 행사·보호하며, 의무를 이행할 수 있다. 제대로 된 법 교육을 위해 법무부, 법제처와 같은 법기관, 법률가, 학자, 교육기관들이 협력하여 좋은 커리큘럼을 개발하고, 국민들이 교육기회를 가질 수 있도록 노력하여야 한다.

(4) 법의 입법, 집행, 적용과정의 투명화

법치주의는 입법과정에서의 형식적 절차 보장을 통해서만 달성할 수 없다. 법의 입법, 집행, 적용과정 등 법률이 소멸될 때까지의 전과정에 걸쳐 올바른 형식과 내용이 담보될 것이 요구된다. 이러한 법의 전 과정이 투명하게 이루어져서 국민들이 법질서에 대한 신뢰를 가지게 될 때 법치주의가 성공적으로 구현되는 것이라 할 수 있다. 날치기 입법이 만연하고, 밀실행정이 이루어지며, 불공정한 사법권이 행사가 이루어지는 사회를 법치주의 사회라고 할 수 없을 것이다.

2. 법치선진국의 성공사례의 시사점

법치주의는 각국의 법·정치·경제·사회·문화에 따라 다른 양상을 보이고 있으며, 발전의 속도나 방식에 있어서도 차이가 존재한다. 그러나 법치주의가 제대로 기능하고 있는 소위 법치선진국들의 법치주의 운영 모습과 모범적인 사례 속에서 우리를 비롯한 아시아 국가들의 법치주의가 나아가야할 방향을 모색하는 데 실마리를 찾을 수 있을 것이며, 법치주의의 시행착오를 줄이는 데 도움을 얻을 수 있을 것이다.

(1) 법질서의 사회 시스템으로의 정착

2010년 WGI ‘Rule of Law’ 지수 1위를 차지한 핀란드는 정부나 대기업의 횡포와 독점, 부정부패 등이 타 국가들보다 현저히 적으며 국가 투명성과 사회적 신뢰가 높아 국제경쟁력을 갖춘 국가로 유명하다. 핀란드가 이러한 높은 투명성과 신뢰를 확보하고 있는 것은 국민들의 합의 속에 법질서가 사회의 시스템으로 정착되었기 때문이다.

핀란드에 대한 내용은 KBS 2TV 2010. 11. 28. 방송 'KBS 스페셜 핀란드의 숨겨진 성공비결 2부 - 생존의 DNA, 나를 버려야 우리가 산다'를 참고하였다.

핀란드에서는 교통법규를 위반했을 경우 소득에 따라 벌금이 차등적으로 부과된다. 벌금에 대한 위하적 효과는 각자의 경제적 사정에 따라 다를 것인데, 소득이 많은 사람의 경우 벌금이 무시할 만한 수준이라면 규범을 어기려는 유혹이 커질 것이고, 그 결과  사회질서가 유지되기 힘들 것이다. 따라서 실질적 평등의 원리를 국민적 합의 속에서 구현한 것이다. 이러한 제도가 시행되기 위해서는 소득의 투명성이 보장되어야 하는데, 핀란드는 국민이 자발적으로 자신의 소득을 세무서에 신고하도록 되어 있다. 핀란드의 국민들은 고소득자부터 영세한 규모의 회사원, 아르바이트를 하는 학생까지 투명하게 수입을 신고하고 있으며 이러한 소득 자료를 포함하여 정부가 보유하는 문서, 업무의 추진 상황은 일반에게 공개가 되고 있다. 이는 규범의 수명자와 수범자 상호 간의 신뢰가 사회 시스템 속에 자리 잡고 있음을 나타내는 것이다. 부패지수가 낮기로 유명한 핀란드가 부정부패 관련 특별법이 없는 몇 안 되는 나라 중 하나라는 사실은 법치주의는 규제나 사법의 과잉으로 담보되는 것이 아니라, 법질서에 대한 신뢰를 바탕으로 적절한 법규범이 제대로 기능하는 것이 중요함을 깨닫게 한다.

(2) 법질서 준수의 인센티브 제공

법질서가 사회시스템 속에서 올바르게 정착하려면 국민들 스스로가 법률을 준수하면 손해를 입는 것이 아니라 혜택이 받는다는 인식을 갖도록 해야 한다. 이러한 적극적 준법의식을 끌어내기 위해 일부 국가들은 법을 준수한 수범자에게 각종 혜택을 부여하는 인센티브 제도를 시행하고 있다. 예를 들면 호주는 자원봉사 기록을 국가에서 체계적으로 관리하여 마일리지로 환산하여 형사처벌을 받을시 형을 감경해주는 자원봉사 마일리지 제도를 운영하고 있는데, 이는 법을 엄격히 적용함과 동시에 선행을 장려하는 제도를 만들어 법은 지켜야하고, 지킬 만한 가치가 있는 것이라는 인식을 심어주고 있다.

(3) 변화하는 사회현상에 대응하려는 법치주의적 노력

사회가 복잡·다변화되면서 사회문제와 현상들이 빠르게 변화하고 또 새로이 등장하고 있다. 이러한 변화에 대응하기 위해 법질서도 함께 변화하며 발걸음을 맞추어야 하는데, 이는 입법부나 사법부와 같은 국가기관 차원에서의 노력뿐만 아니라 구성원 전체의 노력이 필요하다. 본격적인 다문화 사회에 접어든 한국사회에서는 최근 구성원간의 갈등으로 인한 증오범죄가 증가하고 있다. 다문화의 역사가 짧고, 인권교육이 취약한 상황에서 미처 적절한 대응을 하지 못하고 사회혼란과 갈등에 무방비로 노출되고 있는 것이다. WGI ‘Rule of Law’의 평가요소 중 하나가 ‘범죄와 폭력의 가능성’인 것과 같이 이러한 범죄에의 노출은 법치주의에 심각한 위협이 되고 있다. 따라서 한국은 다양한 인종·종교·성적 배경을 갖고 있음에도 ‘인권선진국’으로 평가받고 있는 북유럽 국가들이 모범적인 인권성적을 거두는 비결에 주목할 필요가 있다. 스웨덴에서는 국가기관이 여러 대학이나 연구소, 비정부기구 등에 연구 과제를 위탁함으로써 다양한 사안에 관한 체계적인 연구 작업을 활발히 실시하고 있다. 특히 양성평등이나 소수자의 인권에 관한 보고서를 꾸준히 내어 연구 성과를 널리 보급하고 있다. 이러한 연구를 바탕으로 국민들에게 어려서부터 학교를 통해 체계적인 인권교육을 하고 있다. 또한 인종차별이나 성적지향, 장애, 어린이 학대 등에 관한 국가 차원의 옴부즈맨 제도를 실시하여, 사회적 약자들의 인권을 유린하는 행위를 엄중하게 법에 의해 처벌하고 관련법을 정비하는 노력을 계속하고 있다. 그리고 경찰과 사법당국은 이러한 사안이 중대한 것임을 인식하고 가해자는 법에 의해 엄격하게 처벌받고, 피해자는 보상 및 안전을 보장받아야 한다는 원칙하에 강력하고 효율적인 대응을 함으로써 사회문제가 확산되는 것을 막기 위해 노력하고 있다. 이렇듯 새로운 사회문제에 법치주의가 대응하기 위해서는 사회전방위의 노력과 협조가 필요하다는 것을 알 수 있다.

박서준,「[기고] 소수자 인권 의식에 대한 스웨덴 경찰의 조사 결과」,『프레시안』, 2008.2.13, 최종접속일: 2012.5.11. <http://www.pressian.com/article/article.asp?article_num=60080212135355&Section=>

3. 법제교류를 통한 아시아 공영의 법치주의 발전

국제화시대에 한 국가의 법치주의는 당해 국가에만 영향을 미치는 것이 아니다. 국가 간 교류를 통해, 지역적 연대를 통해 필연적으로 다른 국가들에게도 영향을 미치게 된다. 결과적으로 아시아 국가 간의 법제교류 지원사업을 통해서 법치주의 수준을 함께 끌어 올릴 필요성이 있다. 법제교류 지원 사업을 해야 하는 궁극적인 이유를 몇 가지 살펴보면, 첫째, 법제교류 지원사업은 후진국을 돕는 인도주의적인 요소가 포함되어 있다.(후진국을 돕는 인도주의) 실제로 여러 나라가 우리나라에게 법제에 대한 지원이나 협력을 요청해오고 있다. 둘째, 우리나라는 개발도상국군 중 단기간에 경제발전과 민주화를 달성한 대표적인 국가로서, 서구의 다양한 법제를 발전적으로 수용하면서 세계화와 경제개발에 성공한 모범적 모델이다. 따라서 신진국 법제를 직접 수용할 경제적, 문화적 토대가 취약한 개발도상국가들에 대한 법제교류 지원사업 수행을 통해 이러한 경험과 지식을 공유하는 국제적 책임을 다할 필요가 있다. (우리나라의 국제적 책임의 완성) 셋째, 법제교류 지원사업을 통하여 세계의 모든 나라가 추구하는 보편적 가치개념(자유, 인권, 민주주의 등)을 추구해 나간다면 이를 통하여 국가이미지를 고양시킬 수 있는 계기가 될 것이다.(한국의 소프트 파워강화) 넷째, 법제교류 지원사업이 피지원국들과의 관계를 개선하는 데 도움이 될 것으로 기대되기 때문이다 또한 개발도상국과 체제전환국에 시장경제가 정착이 된다면 이것은 새로운 시장의 확대를 의미한다. 즉 지원국과 피지원국은 서로거래의 확대를 통하여 함께 성장하는 경제적 효과를 누릴 수 있다.(교역의 증대를 통한 경제 발전의 계기) 다섯째, 법제교류 지원사업을 통하여 아시아 각국의 법제정비를 촉진함으로써 아시아 역내의 교류와 협력을 촉진하는 동시에, 아시아 여러 나라의 법과 제도의 통일화를 촉진함으로써, 장차 아시아 여러 나라의 공동의 번영과 발전을 기약하는 경제공동체의 형성에 필요한 법적 토대를 마련하는 데 기여할 수 있을 것이기 때문이다. (동아시아 경제공동체의 기초)

Ⅵ. 결론

이상으로 한국을 비롯한 아시아 5개국의 법치주의 수준을 비교 분석해 보았다. 아시아 국가 간의 법치주의 수준을 비교 분석하는 이유는 먼저, 아시아 국가 전체의 법치주의 수준을 고양하기 위함이다. 앞에서 살펴본 것처럼 지리적으로 인접한 아시아 국가일지라도 법문화, 법집행제도, 국가기관의 신뢰도 등에 따라 법치주의 수준이 다른 것으로 나타나고 있다. 그 나라의 법문화를 잘 분석하고 법률적·제도적 정비를 통한 법치주의 수준 향상을 위한 노력이 뒷받침된다면 아시아 국가 전체의 법치주의 수준을 향상시킬 수 있을 것으로 보인다. 법치주의는 국민의 기본권 보장과도 직결되며 민주국가원리를 실현하는 근거가 된다. 따라서 해당 국가의 민주국가원리 실현을 위해서도 활발한 법제교류를 통한 법치주의 발전이 필요하다.

다음으로, 아시아 국가 간의 경제 활성화를 위해 법치주의 수준의 비교 분석이 요구된다. 법치주의를 통해 기본권 주체 상호간의 신뢰를 보호하고, 재산권의 박탈금지하고 법적 안정성이 보장된다면 기업과 개인은 안심하고 아시아 전체를 무대로 활발한 경제활동을 할 수 있을 것이다. 따라서 법치주의 수준이 높은 국가들은 활발한 법제교류를 통해 아시아 전체의 법치주의 수준을 끌어올리기 위해 노력해야 한다. 우리나라의 법제처가 중국, 필리핀 등 아시아 국가와의 활발한 법제교류를 통해 아시아 국가의 인적·물적 교류 확산을 위해 노력하고 있다는 점은 그 좋은 예이다. 이 같은 법제교류가 더욱 확산되고 아시아 전체의 공감대를 얻도록 해당 국가는 노력해야 할 것이다.

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