관련 정보/법제논단 2013.02.19 10:21

[법제 2월호] 검시제도 개선방안

검시제도 개선방안

 

 

 

김태우(법제처 법무자문관 검사)

 

 

 

 


                     Ⅰ. 서  론
                     Ⅱ. 외국의 검시제도
                     Ⅲ. 검시의 특징
                     Ⅳ. 검시의 대상 문제
                      V. 검시의 주체 문제
                     Ⅵ. 검시기관의 독립성 문제
                     Ⅶ. 결  론
                     참고문헌

 

 

 

 

 

Ⅰ. 서  론

1. 검시제도의 의의


검시(檢視)제도는 사망자의 사망원인과 방법을 밝히는 것으로서, 국가 형벌권 행사를 위한 초동단계인 범죄의 단서를 밝히는 수사 또는 내사의 단계의 작용이라고 할 수 있다.
검시(檢視, death investigation)는 사망의 원인과 방법을 판단하기 위한 사체 및 그 현장을 조사하는 행위로서, 검시(檢屍, postmortem examination)를 포함하는 개념이고, 검시(檢屍)는 사체를 외부에서 오감으로 관찰하는 검안(檢案)과 사체를 해부하는 부검(剖檢)으로 나눌 수 있다.
우리나라의 경우, 검사가 검시의 주체가 되고, 변사자 또는 변사의 의심이 있는 사체가 있는 때에는 의사 등에 의해 수사기관에 신고가 되어 검시가 행하여지며, 범죄와 관련되거나 그러한 가능성이 있는 경우에 수사기관의 청구에 의하여 법원으로부터 영장을 발부받아 부검을 행하는 '사법검시' 위주의 제도를 시행하고 있다.

 

 

2. 검시 관련 규정


검시는 '형사소송법' 제정 당시 제222조에 규정되었는데, 1961년 개정시, 제2항으로, 범죄의 혐의가 검시로서 분명해진 경우에는 영장 없이 검증할 수 있다는 규정이 추가되었을 뿐, 그 외에는 그 동안 별다른 입법적인 개선이 이루어지지 않았다. 또, '형사소송법' 제140조는 검증의 한 종류로서, 사체의 해부를 할 수 있도록 하고 있다. 한편, '의료법' 제26조는 변사체 신고의 의무를 규정하고, '시체해부 및 보존에 관한 법률' 제2조는 시체해부를 할 수 있는 경우와 자격을 규정하고 있다. 이 경우, 위 법률 제7조(변사체의 검증) 규정에 의하여, 변사체 또는 변사한 것으로 의심되는 시체에 대하여는 '형사소송법' 제222조에 따른 검시(檢視)를 받지 아니하고는 해부할 수 없도록 규정하고 있다.

 

 

3. 검시 관련 법안 제출 경과 및 논의 배경


그 동안 검시 관련 법안은 유시민 의원이 2005. 10. 21. 발의한 "검시를 행할 자의 자격 및 직무범위에 관한 법률안"이 전면적으로 검시제도를 다룬 법안으로 유일하고, 그 외에는 2005. 4. 19. 윤호중 의원이 범죄행위에 의한 사망, 교도소, 경찰서 유치장, 기타 국가기관에 의해 시설에 수용된 자의 사망 그 밖에 원인이 불분명한 경우에 검시를 하도록 검시의 대상을 정하는 내용의 형사소송법 개정안을 발의하였고, 2009. 2. 13. 최규식 의원이 변사체 검시의 경우, 변호인, 법정대리인, 배우자 등에게 사전고지를 의무화하는 내용의 형사소송법 개정안을 제출한 외에는 특별한 정치권의 관심이 없는 것으로 파악되고 있다.


위와 같은 무관심의 원인은 우리나라에서 사회적으로 큰 이슈를 야기하는 등의 국민의 관심이 집중되는 사건이 발생하고 그 원인이 법적 미비에 있다고 생각되어 국민들이 그 개선을 요구해야만 구체적인 입법으로 진행이 되고, 그 결과가 도출되겠지만, 아직까지 사망의 원인이 불분명하여 사회적으로 큰 문제가 야기된 적이 드물고, 사회적으로 큰 문제가 된 사건은 대부분 그 원인이 분명했기 때문이기도 하다. 여전히 사회적으로 억울한 죽음, 무고한 살인범 발생 등 문제는 정치권의 관심을 끌만한 힘을 가지고 있지는 못하지만, 결코 인권 침해측면에서 좌시할 수 없는 사회적 병리 현상이라고 볼 수 있기 때문에 검시 제도의 개선 필요성은 절실하다고 할 수 있다.


우리나라에서는 검시제도의 개선이 논해지게 된 배경은 민주화 운동과정에서 발생한 의문사에 대한 국가적 관심으로 인해 의문사진상규명위원회가 2000년 10월부터 활동하기 시작한 이후라고 볼 수 있다. 따라서, 우리나라에서의 검시제도의 개선목적은 검시제도의 효율성 보다는 검시결과 판단에 있어 공정성, 독립성이 검시제도 개선에 있어 우선과제로 논해진다고 보여진다. 대한법의학회가 2002년 7월, 의문사진상규명위원회에 '사인확인제도 개선방안' 보고서를 제출하면서, 그 내용으로 상당수의 부검을 담당하는 국립과학수사연구소를 경찰로부터 독립시켜야 한다는 주장을 한 것과 윤효중 의원이 위와 같이 검시의 대상과 관련된 형사소송법 개정안을 제출한 것도 위와 같은 논의배경에 기인한 것으로 볼 수 있다.


현재 검시제도에 대한 논의의 중점은 위와 같은 공정성과 독립성 확보 측면에서 검사 등 수사기관과 법의학자 중 누가 위와 같은 역할을 담당할 것인가 여부와 전문성 측면에서 누가 위와 같은 역할을 잘 수행할 수 있는가 여부로 보인다. 그렇지만, 사실상 검시제도 개선의 핵심 문제는 검시를 담당 또는 보조할 법의학적 지식을 갖춘 전문 인력 부족이고, 주체 문제나 공정성, 독립성 문제는 인력부족 문제가 해소되지 않고서는 해결될 수 없는 성질의 것이다. 아래에서는 위와 같은 논의배경 등을 감안하여 외국의 검시제도를 살펴보고, 기존에 제출된 법률안을 중심으로 검시의 주체 문제, 검시의 대상 문제, 검시 기관의 공정성, 독립성 문제에 대해 논하고자 한다.

 

 

 


Ⅱ. 외국의 검시제도

 

1. 영미법계 검시제도


(1) 영국
영미법계 국가의 검시관 제도(Coronner system)는 영국의 잉글랜드에서 기원한다. 검시관은 법률가 또는 5년 이상 경력의 의사 중에서 지방의회에서 선출되어 그 직무를 수행하여 독립적으로 죽음의 원인을 조사한다. 검시관의 조사 대상은 명백한 병사 이외의 모든 죽음에 대하여 조사 권한을 가지고 있다.
스코틀랜드는 사법관 제도(Procurator Fiscal)를 통해 지방검사가 검시의 책임을 지는 제도를 운영하고 있는데, 형사소송법에 지방검사가 조사해야하는 검시의 목적과 검시의 대상이 광범위하게 명시가 되어 있고, 그 목적은 범죄여부와 관련이 있는 경우 외에 공공의 안전을 위한 경우까지 확장되어 있다.


(2) 미국
미국은 현재 51개 주 중에서 23개 주가 임명직 법의관(Medical Examiner) 제도를 실시하고, 11개 주에서는 선출직 검시관 제도를, 나머지 18개 주에서는 지역에 따라 검시관 또는 법의관 제도를 채택하고 있다. 법의관은 준사법적 성격을 갖는 공무원으로서 병리학자의 자격을 갖춘 의사이다. 법관도 아니고, 치안관이나, 경찰의 임무와 권한을 수행하는 것도 아니다. 조사대상은 주법에 의해 정해져 있는데, 법의관의 권한은 사자의 동일성과 사망의 원인의 판명, 사망의 원인이 범죄에 의한 것인지 여부, 사망의 원인이 공중보건에 해로운 것이 있는지 여부 등이다.

 

 

2. 대륙법계 검시제도

(1) 독일
독일은 형사소송법 제159조, 제160조의 규정에 의해 검시(檢屍)와 사체해부를 검사가 일차적으로 담당한다. 검시는 검사 또는 검사의 신청이 있는 경우에 법관이 의사의 협조하에 실시하고, 사체해부는 법관의 명에 의해 2명의 의사에 행해져야 하며, 그 중 1인은 법정의(Gerichtsarzt)이거나, 국공립법의학연구소 또는 병리학 연구소의 장 또는 연구소의 촉탁의로서 법의학적 지식이 있는 자이어야 한다.

(2) 일본
일본은 사체가 있을 때, 경찰이 의사의 입회하에 사체의 검시를 행한다.(행정검시). 이 때, 입회는 일반임상의사 혹은 감찰의가 맡는다. 의사의 판단에 따라 해부를 하게 되며, 해부가 필요 없는 경우에는 사체검안서를 작성한다. 범죄 관련 여부가 불분명하거나, 의심이 있는 때에는 변사로서 취급되어, 사법경찰관이 검찰관에게 보고하여 의사의 입회하에 의과대학의 법의학교실에서 사체를 검시하게 된다.(사법검시)

 

 

3. 검토


영미법계 국가는 법의전문가에 의하여 초동수사단계부터 검시가 이루어지지만, 대륙법계 국가는 경찰 또는 검찰이 검시의 일차적인 주체로서, 검시업무의 전문성에 있어서는 영미법계 국가가 더 뛰어나다고 평가된다.
독립성 측면에서도 영미법계 국가에서는 검시 단계에서 수사기관의 관여없이 부검 여부가 결정되고, 검시가 검시관 또는 법의관 주도로 이루어지기 때문에 수사기관에 의해 부검 여부가 결정되는 대륙법계 국가들에 비해 더 장점이 있다고 논해진다.

 

 


Ⅲ. 검시의 특징

 

 

1. 증거적 특징


검시는 일반적인 수사 또는 내사절차에 비하여 사체를 대상으로 과학적 수사기법을 기반으로 법의학적 지식이 결합된 성격을 가지기 때문에, 증거수집절차에 있어 매우 작은 오차, 실수, 지연만으로도 증거가 오염되는 효과가 발생하고, 그에 기해 죽음의 원인에 대해 잘못된 증거판독 결과가 도출될 수 있다.
아울러, 죽은 자는 말이 없기 때문에 일반적 사건의 수사에 비해 다른 보강증거를 수집하기가 힘든 측면도 있어 검시결과의 중요성이 상대적으로 높아지고, 따라서 그 판단결과 자체에도 전문가의 감정 수준의, 매우 높은 수준의 신뢰성이 담보되어야 한다.

 


2. 검시의 전문성 측면


한편, 검시의 주체 측면에서 검토해보면, 일반 사건을 담당하는 수사관의 지식만으로는 법의학적 지식이 필요한 수사를 진행하기에는 부족한 측면이 있고, 또 법의학 전문가로서의 의사도 수사관이 가진 형사법적 지식 또는 사건의 진실을 규명하는 기술이 부족할 수 있어 수사관과 법의학 전문가간의 상호 협조 또는 지식의 결합이 필수적인 특징도 가지고 있다.
실무적 측면에서 '홍은동 치과의사 모녀살인사건'이나, '이태원 햄버거가게 살인사건', '인천 낙지 질식사 살인사건'에서 보듯이 초동수사단계에서 위와 같은 특징을 반영한 검시가 이루어지지 못함으로써, 많은 어려움을 겪었다. 미국에서도 'O. J. 심슨 사건'에서 초기 혈액채취과정에서의 절차적 불분명함은 무죄라는 결과를 야기하기도 했다.

 

 

 


Ⅳ. 검시의 대상 문제

 

 

1. 관련 법령과 실태 분석


현재 검시의 대상 선정과 관련된 법령은 '검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정'제51조(변사자의 검시)와 '의료법' 제26조가 있다. 위 법령들을 검토해보면, 검시의 대상은 의사의 신고, 또는 경찰관의 판단에 의해 변사로 의심되는 경우에 검시가 이루어지게 된다. 따라서, 경찰관의 판단 여하에 따라 범죄가 은폐될 수도 있는 여지가 있다.
또한, 실무적으로 개인이 사망하면 가족들의 진술 또는 이웃의 진술에 기초하여 작성된 사망진단서를 유가족이 직접 행정관청에 신고하는 방식으로 사망신고가 이루어지는 경우, 죽음의 원인을 밝히기 위해 수사기관이 개입할 여지가 전혀 없이, 친인척에 의한 범죄 또는 친인척의 명예와 관련된 범죄가 은폐되어 버릴 수도 있다.
위와 같은 문제로 인해 2005. 4. 19. 윤호중 의원이 범죄행위에 의한 사망, 교도소, 경찰서 유치장, 기타 국가기관에 의해 시설에 수용된 자의 사망 그 밖에 원인이 불분명한 경우에 검시를 하도록 검시의 대상을 정하는 내용의 형사소송법 개정안을 발의한 것으로 볼 수 있다.

 

 

2. 개선 방안


검시제도의 대상을 선정하는데 있어 가장 이상적인 방법은 모든 죽음의 원인을 살피는 것이겠지만, 현재 그를 위한 충분한 물적, 인적 조건이 갖추어지지 않은 상황이고, 앞으로도 법의관 양성에 최소한 5년 내외의 시간이 필요하다는 것을 감안하면 단시간 내에 물적, 인적 환경이 조성되기 어렵다는 점을 감안할 필요가 있으며, 기존 검시제도 개선논의의 중심이 의문사 등을 방지하기 위한 독립성, 공정성 확보였다는 점을 고려하여, 필수적으로 검시를 행하여야 하는 경우를 예시적으로 규정하고, 검시가 필요한 모든 경우를 규정할 수는 없으므로, 일반조항을 함께 규정하는 것이 좋은 방법이라고 생각한다.


기존에 발의되었거나, 논의된 법안들은 검시 대상을 범죄혐의와 관련이 있다고 판단되는 사체를 '변사체'로 규정하고, 그 범죄혐의가 있을 경우에 검시가 이루어지도록 규정하고 있고, 기타 대통령령이 정하는 사항에 대해서 검시가 이루어지도록 그 대상을 확장하고 있는데, 억울한 죽음이 없어야 한다는 전제 아래, 되도록 변사의 범위를 넓게 해석할 필요가 있기 때문에, 스코틀랜드 등 외국의 법제를 참조하여 경험적으로 범죄가 개입될 여지가 많은 경우를 예시적으로 나열하고, 그 외에도 범죄가 의심되는 경우에 검시를 할 수 있도록 일반적 규정을 병기하는 것이 적절할 것으로 보인다. 그리고, 검시행위는 사자에 대한 일반인의 존중 감정과 관련이 있고, 사자와 유족의 권리침해를 야기하기 때문에 그 대상은 대통령령보다 되도록 법률에 명기하는 것이 법률체계상 타당하다.


명백히 범죄와 상관이 없더라도 유족이 부검을 원하는 경우까지도 부검의 대상으로 하도록 하자고 주장하는 일부 견해도 있으나, 이는 그 목적이 보험금을 수령하는 경우에 사용하는 것과 같이, 공익이 아닌, 개인적 이익과 관련된 경우로서 국가의 예산으로 이를 시행하는 것은 무리가 있다고 볼 것이다. 다만, 전염병 예방 등을 위한 행정목적의 해부 등은 현행 '시체해부 및 보존에 관한 법률'과 같이 일반 병리학자의 주도로 이루어지도록 하고, 그 구체적인 절차는 관련 행정법규에 정하면 족하며, 굳이 죽음의 원인을 파악하여 형사적인 절차 개시 여부를 판단하는 주체인 법의관이 개입할 필요까지는 없다고 볼 것이다.

 

 

 


V. 검시의 주체 문제

 

 

1. 비교법적 검토


영국이나 미국에서는 변사사건이 발생하면 수사기관과 독립된 검시조사관이 범행현장에 출동하여 범죄의 혐의가 있을 경우 검시관 또는 법의관에게 연락을 하고, 그에 따라 검시관 또는 법의관 주도로 부검이 실시된다. 우리나라는 위와 같은 범죄혐의 유무 및 그에 따른 부검필요성 여부를 검사가 판단하고 있기 때문에, 영미에서의 법의관 역할을 검사가 담당하고 있다고 말할 수 있고, 의사들의 부검소견은 증거로서 범죄혐의 유무 판단을 위한 참고인의 진술 또는 감정인의 감정결과에 해당한다고 볼 수 있다.

 

 

2. 검시의 주체와 검시의 법적 성격


검시의 주체 측면과 관련하여 논할 것은 검시의 법적 성격이다. 검시는 사망의 원인과 관련하여 범죄가 행해졌는지 여부를 밝히기 위한 절차로서, 그 단계는 통상 '내사'에 해당한다고 볼 수 있다. 내사는 수사기관이 범죄가 발생하였는지 여부를 주관적으로 확정하기 이전의 단계로서, 임의수사 여부를 불문하고, 참고인 조사 등 외부적인 행위로서 수사기관의 조사행위가 개시된 때에는 내사단계를 지나 수사단계가 개시되었다고 볼 것이다.
그런데, 검시는 다른 내사행위와 비교해 볼 때, 범죄의 혐의가 짙은 경우에는 '부검'이라는 강제처분까지 행하여지고, 따라서 사자(死者) 및 유족에 대한 권리 침해정도가 크기 때문에 사법통제의 영역으로 흡수되어 형사소송법의 규율을 받으며, 사법관인 검사의 지휘 아래 절차 진행이 이루어진다. 한편, 부검은 범죄혐의가 짙은 경우에, 압수수색검증영장의 집행에 따라 강제처분으로서 행해지기 때문에 부검 이후의 내사 활동은 적어도 범죄혐의를 수사기관이 인지하였다고 볼 수 있고, 따라서 실질적인 수사에 해당한다고 볼 수 있다.
결론적으로, 검시(檢視)는 기본적으로 사자와 유족의 권리 침해의 중대성으로 인해 사법통제를 받는 내사단계이고, 부검까지 행해진 이후의 단계는 실질적인 수사의 성질까지도 갖는다고 볼 수 있다.

 


3. 검토


검시의 주체를 논하는 기존 논문의 중점은 독립성과 공정성을 보장하기 위해 누가 사망원인에 대한 판단을 통해 검시 또는 부검을 할 것인가 여부를 결정할 권한을 가질 것인가 여부인 것으로 보인다. 그렇지만, 위와 같은 논의의 전제는 검시의 법적 성격이 무엇인가에 따라 그 권리침해 정도에 비추어 사법통제의 관점에서 그 주체가 정해져야 하는 것이지 누가 그 업무를 잘 할 수 있을 것인가라는 것과는 다른 논의 차원의 문제라는 점이 강조되어야 한다.


변사체 검시의 법적 성격이 위와 같이 수사에 준하는 정도의 사법통제가 행해져야 할 내사이거나, 실질적 수사에 해당한다면, 그 주체는 수사기관이어야 한다. 법률에 수사기관으로서 정해지지 않은 경우, 그 수사에 관여하는 자는 어디까지나 참고인 또는 감정인으로서의 지위를 가질 뿐이고, 참고인과 감정인에 대해서는 사법통제의 관점에서 권한의 통제도 이루어지지 않는다.


수사의 주체를 법률에 정하는 이유는 그 권한의 남용을 견제하고, 기본권 침해를 방지하기 위한 적법절차를 규정하기 위한 것이 근본적인 이유라고 볼 수 있고, 그러한 절차를 수사관이 행하지 않는다면 그 과정에서 수집된 증거는 현행법상 위법수집증거로 취급될 수밖에 없다. 따라서, 검시의 법적 성격을 도외시하고, 단순히 누가 그 업무를 잘 할 수 있는가라는 논리에 따라 죽음의 원인 판단으로서 '해부'는 의사가 전문가이기 때문에 의사가 검시의 주체가 되어야 하므로, 수사기관의 개입을 부검 단계에서는 배제하여야 한다는 논리는 사법통제와 적법절차라는 헌법적 요청을 도외시하는 것이라고 볼 수 있다.


물론, 검사의 지휘를 받지 않는 또 다른 수사기관으로서 법의관 또는 검시관을 법령상 규정할 수도 있다. 그러나, 이는 우리나라와 체계가 다른 영미법계의 제도로서 현행법 체계와는 전혀 다른 이질적인 제도이다. 따라서, 영미법상의 검시체계를 우리 법률 체계에 규정하기 위해서는 검사가 영장청구권을 행사하도록 되어 있는 헌법규정의 개정 및 형사소송법상 압수수색 등 수사절차 및 전문법칙의 개정 등과 같이, 검시 또는 부검결과 등을 법정에 현출할 수 있는 증거법칙의 개정이 필요하므로 그 시행에 있어 현재의 변사 처리 체계 및 현행법률 체계와의 혼란을 야기할 수 있다. 그 외에도, 위와 같은 내용들의 개정은 장시간의 시일이 소요되며, 그에 따른 별도의 예산, 인력 또한 확보되어야 하는 문제로 쉬운 문제가 아니다.


전문성 측면에서 볼 때, 법의학 전문가가 아닌 검사가 법의관의 역할을 담당하고 있기 때문에 검시제도의 문제가 발생하는 것으로 논하고 있는 견해도 있지만, 현재 검사 주도의 검시 체제 아래에서도 초동수사단계에서 법의학적 지식을 현장 초동수사에 반영시킬만한 의사들의 참여는 법적으로 금지되지 않기 때문에 충분히 가능하다. 다만, 그러한 지식을 갖춘 의사의 부족으로 인해 법의학자들의 참여는 초동수사가 종료된 후, 부검단계 또는 상해의 감정단계에서야 개입이 되는 것일 뿐이다. 그 결과, 초동수사에서 필수적으로 법의학적으로 수집되고 판단되어야 하는 증거들에 대한 조치가 제대로 이루어지지 않고 있는 것에 기인한 것이지, 검사가 법의관의 역할을 담당하고 있기 때문에 위와 같은 문제들이 발생하는 것은 아니라고 생각한다.


예를 들어, 검시를 할 때 초동수사단계에서 의사의 참여를 강제하기 위해 법률로, 의사의 자격을 갖춘 자의 필요적 참여를 검시조서의 유효요건으로 정하는 것과 같은 개선방법을 상정할 때, 이를 반대할 수사기관은 없고, 그러할 이유도 전혀 없다고 생각한다. 우리나라의 현행 대륙법계 검시 체제 아래에서도 제도의 운영에 따라 전문성은 충분히 달성될 수 있다고 생각한다. 따라서 현행 법체계를 유지하면서도 현행 검시제도의 문제점을 개선해 나가는 방식이 가장 효율적인 검시제도 개선방안이 될 것이다.

 

 

4. 개선방안


가장 이상적인 검시의 주체는 검사가 법의학자 수준의 지식과 사법관으로서의 능력을 겸하고 있는 경우일 것이다. 그렇지만, 현실적으로 위와 같은 능력을 겸하고 있는 경우는 드물다고 볼 수 있으므로, 사법관으로서의 검사의 지식과 법의학자의 지식이 초동 수사현장에서 함께 투입될 수 있는 환경을 만드는 것이 차선책이 될 것이다. 그 방법으로서는 법의학자를 특별사법경찰관과 같이 수사기관화하거나, 법의학자를 감정인과 같은 역할을 맡겨 현행 형사소송법상의 전문수사자문위원으로 활용하는 방법도 가능할 것으로 보인다. 기존에 제시된 개선방안으로 수사기관 내 법의전문의 또는 법의조사관을 두자는 견해, 공중보건의를 활용하자는 견해, 국립과학수사연구소를 확대하자는 견해, 경찰공의를 활성화하자는 견해 모두 사법체계적 관점에서는 대륙법계적 체제를 유지하자는 전제 아래 제시된 견해라고 볼 수 있다.


영미법계, 대륙법계 검시 중, 어떤 방법이더라도 그 전제조건은 초동 수사현장에 일반 의사가 아닌, 법의학자로서의 지식을 갖춘 자가 임할 수 있을 정도의 인적?물적 요건이 갖추어져야 한다는 것이다. 검시제도 개선 문제는 법의학자 양성문제가 그 문제해결의 가장 큰 해결의 열쇄이지, 주체나 대상 문제는 어찌 보면 검시 전문인력이 확보되면 경제적 효율성, 법체계적합성 등, 일반적인 입법시 고려될 사항들을 감안하여 쉽게 해결될 문제라고 생각한다.


기존의 법률들은 모두 검시관의 기능과 자격요건을 함께 특별법에 함께 규정하고 있는데, 검시관의 역할 및 기능은 이를 수사활동의 주체로 구성한다면 수사기관과의 기능 유사성을 감안하여 형사소송법에 그 근거규정을 두는 것이 옳고, 만약 감정인 또는 참고인 정도의 기능이라고 생각한다면 형사소송법상 별도의 규정을 둘 필요가 없이 전문수사자문위원으로 포섭하면 족하다고 생각한다.
특별법에 규정될 내용들은 검시관의 양성 및 자격요건, 독립성을 보장하기 위한 신분보장, 임면 등에 대한 규정이 적합하다.

 

 

 


Ⅵ. 검시기관의 독립성 문제

 

 

1. 비교법적 검토


영미법계 검시제도의 장점으로는 관련법에 의해 검시기관이 수사기관과 독립적으로 운영되기 때문에 운영 및 검시결과 판단에 있어 공정성, 독립성이 확보된다는 것으로 논해진다. 반면, 대륙법계 국가에 있어서는 검시책임이 수사기관에 집중되어 있기 때문에 영미법계 검시제도보다는 공정성, 독립성 측면에서 취약하며 이를 보완할 제도적 장치가 필요하다고 한다.

 

 

2. 현행법의 공적 기관의 독립성 보장 체계


우리나라의 현행법 체계에서 공적 행정작용을 하는 기관의 독립성을 보장하기 위한 장치로는 네 가지 정도를 상정할 수 있다.
첫 번째로, 인사와 예산을 정부 소속부처에서 독립시켜 위원회 방식으로 운영하는 방법이 있다. 그 예로는 국가인권위원회를 들 수 있는데, '국가인권위원회법'은 국회의원 또는 정부만이 법률안을 제출할 수 있기 때문에 소관 사무에 관하여 국무총리에게 의안 제출을 건의할 수 있도록 하고, 총리실을 통해 법안을 제출한다. 또, 국가재정법에 의해 중앙관서의 장만이 예산안 편성안을 기획재정부에 제출할 수 있고, 정부가 예산안을 제출할 수 있기 때문에 위원장이 위원회의 예산 관련 업무를 수행할 때 '국가재정법' 제6조제3항에 따른 중앙관서의 장으로 보도록 하고 있다.


두 번째로 기관의 소속부처를 정하면서 구성원의 임기, 임면 등과 관련된 신분보장, 책임면제, 구성에 있어서 다양화, 자격요건 규정, 운영방식에 있어서 회의체 운영, 임명에 있어서 임면권자 배제 및 호선 방식 등을 규정하는 경우를 들 수 있다. 예를 들면, 방송통신위원회는 대통령 소속으로 되어 있고, 국무총리에게 의안 제출을 건의할 수 있도록 하며, 총리실을 통해 법안을 제출하도록 규정되어 있다. 국립과학수사연구원도 책임운영기관의 설치, 운영에 관한 법률에 의해 행정안전부 소속으로 행정, 재정상의 자율성을 보장하고 있다.


세 번째로 공적인 기능을 가진 기관을 법인화하고, 정부부처에서 그 권한을 해당 법인에 위탁하는 방안도 있다. 이 때 법인의 형태는 공법인으로서 특수법인이거나 사법인일 수 있다. 특수법인인 경우, 국가의 재정적 지원과 함께 국가의 감독을 받고, 그 존속이 국가에 의하여 결정된다. 사법인의 경우에도 권한위탁에 따라 위탁자인 정부부처에서 그 업무집행을 감독하도록 되어 있고, 감독결과에 따라 위탁취소를 하거나, 법인 소속 직원에게 행정의무 위반에 따른 제재를 규정할 수도 있으며, 기능 수행에 따른 국가예산지원을 받을 수도 있다.


네 번째로, 정부부처의 감독을 전혀 받지 않는 사법인도 상정할 수 있지만, 현행법에서는 정부의 감독 없이 공행정업무를 위탁하는 방안은 상정하지 않고 있고, 그 예도 없다.

 

 

3. 검토


위와 같은 행정기관의 조직원리는 첫 번째로, 국가기관의 행정에는 그 책임이 항상 따르기 때문에 중앙행정기관의 장에 대한 국회출석요구 및 질의, 탄핵 등의 방법으로 그 책임을 묻기 위한 것이다. 두 번째로, 헌법상 예산이나 법안의 제출권한은 정부가 아니면 제출할 수 없기 때문에, 정부에 소속되지 않아 예산안 제출과 법안제출의 권리가 부여되지 않는다면 독립성이나 공정성은 형해화될 수밖에 없기 때문이다. 세 번째로, 국가기관의 위법행위는 종국적으로 국가소송이나 행정소송의 형태로 사법통제를 받아야 하기 때문에 그 배상을 담보하기 위한 측면에서도 조직원리의 기능이 있다.


따라서, 무조건적으로 정부부처 어디에도 속하지 않는 공행정기관을 만드는 것은 형식적인 공정성, 독립성을 담보할 수 있을지는 몰라도, 국가기관의 책임행정원칙, 예산안, 법률안 제출문제, 손해배상 담보문제에 자력 등의 관점에 있어서도 심각한 역기능과 충돌을 야기한다.


또한, 어느 부처에도 속하지 않는, 완전한 사법인으로서의 감정기관과 같은 형태도 상정할 수 있지만, 자본적 기반의 취약성이나, 공적 책임 결여로 인해 부정한 청탁에 의한 업무처리를 할 수 있는 가능성이 많아지고, 인력의 질적 수준 역시 보장할 수 없어 이러한 기관을 상정하는 것은 자칫하면 여러 사람에게 영향을 미치는 공적 행위의 의미를 몰각시킬 수 있다.


공정성, 독립성은 제도적 측면에서도 보완될 수 있는 성질의 것이기는 하지만, 위와 같이 검시위원회를 완전한 독립적 기관으로 만드는 것은 현행법상 체계적 문제가 있고, 완전한 사법인화 역시 검시의 독립성이나, 공정성을 담보하지는 못한다.


현행법상 소속부처를 정하지 않는 것은 현행법상 국가인권위원회법이 유일한데, 검시위원회가 국가인권위원회와 동등하게 소속부처를 정하지 않을 만큼의 특징을 가지고 있는지 여부는 의문이다. 소속부처를 정하지 않는 것은 위에서 언급한 대로, 예산안이나, 법률안 제출에 어려움이 많고, 반대로 권한이 남용될 경우에는 그 행정적 책임을 묻거나, 사법통제 자체에 어려움도 있다는 점도 도외시되어서는 안 된다. 국민이 원하는 것은 검시행위의 독립성, 공정성 보장이지 결코, 검시기구의 독립성 문제는 아닐 것이다. 국과수의 감정결과를 못 믿는다고 하여 또 다른 감정기구를 만든다고 독립성, 공정성 문제는 결코 해결되지 않는다.

 

 

4. 개선방안


현재 우리나라에서 제시되고 있는 기관의 독립성과 관련된 제안의 핵심은 수사기관과 독립된 '별도 기관의 신설'이다. 이는 새로운 검시의 주체를 상정하는 것으로서 실체적 해결방안이라고 볼 수 있고, 이를 통해 어느 정도의 독립성과 공정성을 확보할 가능성도 있다. 그렇지만, 새로운 주체를 신설한다고 하더라도 현행 법체계상 국가기관의 예산지원 필요성과 감독 필요성을 배제하기 어렵게 때문에 그 감독권자의 의지에 따라 얼마든지 기관의 기능은 왜곡될 수 있다. 다만, 조직, 예산의 확보필요성과 입법까지 상당기간이 소요된다는 문제점으로 인해 효율적인 방법이라고 보기는 어렵다. 오히려, 더 효과적인 방법은 현행 법체계를 활용하여 기관장 및 주요 간부 또는 위원의 선임 및 신분보장, 기관운영, 기능관련 이의제기 절차의 대심적 절차 보장과 같은 적법절차의 보장을 강화하는 것이라고 생각한다.


현행 여러 행정법규상 기관 구성원의 임기, 임면 등과 관련된 신분보장, 책임면제, 구성에 있어서 다양화, 자격요건 규정, 운영방식에 있어서 회의체 운영 및 소위원회 운영, 임명에 있어서 임면권자 배제 및 호선 방식, 조사절차에 있어 이의제기권 보장, 비밀엄수 등의 의무, 벌칙 적용시 공무원 의제 등과 같은 제도는 위와 같은 적법절차의 측면을 반영한 것이라고 할 것이고, 위와 같은 규정들을 좀 더 세밀하게 다듬는다면, 검시제도의 투명성을 제고하여 적법절차를 보장할 수 있다고 생각한다.


검시관 양성을 위한 검시위원회 설치와 검시관의 소속과 관련하여, 변사를 실질적인 수사 또는 사법통제를 받아야 하는 내사로서의 파악하고, 검시의 주체를 대륙법계와 같이 사법관인 검사로서 규정한다면 그 검시관의 역할은 범죄수사에 관한 법률사무라고 볼 것이고, 이는 정부조직법상 법무부의 업무라고 볼 것이다.
따라서, 그 기능을 담당하는 검시관과 그 양성을 담당하는 검시위원회도 모두 법무부 소속으로 규정하는 것이 옳다. 왜냐하면 변호사와 검시관 모두 법무를 담당한다고 볼 수 있고, 변호사 양성 역시 법무부에서 관장한다는 점과 변사체 검시 관련 규정은 형사소송법과 이를 구체화하는 '검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정'과 같은 법령과 체계적 연결성이 있을 수밖에 없기 때문이다. '정부조직법'의 개정을 통해 검시의 사무를 타 부처에 이양한다면, 이 역시 실질적인 수사로서의 검시의 성질을 도외시하는 것이고, 수사로서의 성격이 아닌 일반 행정행위로서의 성격을 부여하는 것으로 볼 수 있어서 조직법상 문제가 있다.


위와 같은 검시행위의 법적 성격 및 조직법적 원리, 법령간의 체계적합성을 도외시하고 무조건 기능을 여러 주체에 나누어 주기만 하면 독립성이 보장된다거나, 정부로부터 분리시키기만 하면 독립성이 보장된다는 관념은 어찌 보면 제도의 운영을 법의 취지대로 하지 않는 문제는 외면한 채, 법리적 관점이 아닌 정치적 고려에 기인한 입법행위를 하는 것이라고 밖에 볼 수 없고, 법의 문제가 아닌, 제도를 운영하는 사람의 문제 또는 제도 운영기반의 부실 문제를 법의 문제로 전가하는 것으로 판단된다.

 

 

5. 기존 법률안의 검토


기존 법률안을 검토해보면, 유시민의원안은 검시위원회를 의결기관으로서 위원회로 상정하여 법무부 소속으로 두고, 검시위원회에서 검시관의 자격, 검시관의 임면, 승진 등 인사에 관한 사항 등을 그 직무범위로 다루도록 하고 있다.(안 제3조) 한편, 검시관은 대통령령이 정하는 행정기관에 두도록 하고 있다.(안 제5조).
위 법안의 가장 큰 문제점은 검시관의 소속을 대통령이 정하는 행정기관에 두도록 하는 것으로서, 이는 행정조직에 관한 사항은 기본적으로 법률에 정하여야 한다는 '행정조직법정주의'에 반할 소지가 있다. 적어도 정부조직에 관한 사항은 법률에서 구체적 범위를 정하여 명령에 위임할 수 있지만, 위 법률은 기본적인 사항을 정하고 있지 않다. 현행 법률상 행정기관만 하더라도 중앙행정기관, 지방행정기관 등 그 수가 수 십개에 이르는데, 검시관을 단순히 대통령령으로 그 소속을 여러 행정기관 중 하나로 정할 수 있도록 하는 것 자체가 독립성과 공정성을 담보할 수 없게 된다.
독립성과 공정성 보장을 위한 절차적 보장 측면에서도 위원회의 구성 및 운영을 대통령령에 포괄적으로 상당부분 위임하고 있어,(안 제4조 제4항) 검시관의 신분보장을 위한 규정 등도 미비한 것으로 보인다.


유선호 의원 법안(미발의)과 대한법의학회 수정안(미발의)은 국무총리 소속으로 검시위원회를 만들고자 하고 있는데(각 안 제3조), 검시위원회를 국무총리 소속으로 규정한 것은 위와 같은 검시관 양성 문제 외에 수사기관으로부터의 독립성 문제도 고려한 취지로 보인다.
그러나, 정부조직법상 특정부처의 업무를 다른 부처에서 담당하도록 하는 것이 공정성과 독립성 보장에 도움이 된다는 것은 합리적 근거가 있다고 볼 수 없다. 아울러, 검시업무를 범죄의 내사 또는 수사업무로 이해할 경우, 검시와 관련된 내용의 하위법령을 총리령으로 규정하는 것은 총리령에 수사절차 관련 내용을 규정하여야 하는 문제가 발생하기 때문에 부적절하고, 전문성 측면에서도 문제를 야기할 수 있다.


그리고, 유선호 의원안도 검시기관을 대통령령이 정하는 바에 따라 검시기관을 둘 수 있도록 하고 있고,(안 제7조) 대한법의학회 수정안도 검시기관을 위원장이 지정할 수 있도록 하고 있는데,(안 제7조) 이는 유시민의원안에서 지적한 행정조직법정주의상의 동일한 문제점이 야기될 수 있다는 점에서 개선을 요한다.

 

 

 


Ⅶ. 결  론

 

 

그 동안 검시제도는 살아있는 자의 목소리가 아니라는 이유로 특별한 제도 개선이 이루어지지 않은 채 사실상 방치되어 왔다고 볼 수 있다. 위와 같은 문제점과 검시행위의 독립성, 공정성을 제고하기 위한 검시제도의 개선은 많은 변화를 전제로 하는 것보다는 현행법 체재를 유지한 채 최소한의 변화를 전제로 하는 것이 개정의 편의를 위해서 효율적인 방법이다. 그리고, 그 방향은 실체적으로 새로운 주체를 만드는 방법보다는 현행 체재하에서 적법절차를 강화하는 방향으로 이루어져야 할 것이다. 그리고, 그 과정에서 검시제도 개선이 국민의 권리, 의무에 지대한 영향을 끼치는 사안이라는 점도 충분히 고려되어야 한다.


검시의 주체가 누구인지 여부를 새롭게 정하거나, 별도의 기관을 신설하는 방법은 단순히 기관간 영역 다툼으로 치부할 수 있는 차원의 작은 문제가 아니라 헌법과 형사소송법의 전면적인 개정을 필요로 하는 차원의 큰 문제이기 때문에 되도록 현행법의 체재를 유지하면서, 현행법 아래에서도 법의학, 병리학 지식을 갖춘 전문의를 양성한다면 충분히 현행 검시제도의 문제점은 현행법 아래에서도 개선될 수 있기 때문에 검시제도 개산의 가장 중요한 전제조건은 법의관의 양성이다.
법의관의 양성은 적어도 5년 이상의 장기간을 필요로 한다. 검시제도의 개선을 통해 사망자 및 유족의 인권을 보장하고 국가형사사법 체계가 바로 설 수 있도록 국민의 많은 관심과 정부와 정치권의 관심이 필요한 때이다.

 

 

 

 

참고문헌

박균성, 행정법기본강의, 박영사, 2011.
법령입안심사기준, 법제처, 2006.

 


참고논문

하태훈, '현행 검시제도의 문제점과 개선방안', 형사정책, 한국형사정책학회, 2006.

 

법제논단_03.pdf

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Posted by 법제처 블로그지기 새령이
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