관련 정보/법제논단 2013.02.15 16:00

[법제 2월호] 독일 영업법상 영업금지

독일 영업법상 영업금지

 

 

이현수(건국대학교 법학전문대학원 부교수)

 

 

 

               Ⅰ. 들어가는 말
            Ⅱ. 독일 영업법제의 연혁
            Ⅲ. 영업법의 규율대상
            Ⅳ. 영업법 제35조상의 영업금지
            Ⅴ. 우리 법제에의 시사점

 

 

 


Ⅰ. 들어가는 말

 

현재 우리나라의 많은 영업관련 법령에서는 영업수행자의 의무위반에 대하여 영업정지, 영업정지에 갈음하는 과징금, 영업허가의 취소 뿐 아니라 과태료, 벌금, 징역 등 다양한 불이익을 그 법효과로서 예정하고 있다. 그런데 의무위반자의 관점에서는 예컨대 동일한 위반행위에 대하여 영업정지처분과 과태료결정 또는 과태료재판이 모두 이루어진다든지, 과징금과 벌금을 중첩적으로 부과받는다든지, 영업허가도 취소되고 벌금형도 선고되는 등의 경우에 이것이 이중처벌에 해당하는 것이 아닌가 하는 의구심과 불만을 가지게 된다. 영업수행자의 의무위반에 대하여 법률이 예정하고 행정청 또는 법원이 부과하는 이러한 다양한 불이익들을 모두 '제재'라는 단일한 개념에 포섭하는 것은 이러한 의구심을 더욱 강하게 만들고 있다. 그러나 면밀히 살펴보면 영업정지, 영업정지에 갈음하는 과징금, 또는 영업허가의 취소는 그것이 의무불이행에 따르는 불이익한 법효과라는 점에서는 행정질서벌, 행정형벌과 다름이 없으나 입법자는 이를 ?벌칙?으로는 보지 않고 있다는 점에서 과태료, 형벌과는 다른 존재이유를 가지고 있다고 볼 수 있다. 개인과 기업의 경제활동의 일환인 영업수행에 대하여 국가가 이러한 불이익을 예정하고 있는 근본적인 목적은 영업질서의 교란으로 말미암은 위험으로부터 국민을 보호하는 데 있다는 점에서 이들 '비벌칙형 제재처분'들의 본질은 위험방지적 경찰작용이라고 할 것이다. 예컨대 영업정지의 경우 그 목적은 위반행위자에 대하여 과거회고적이고 개인주의적인 책임을 묻는 데 있다기 보다는 일정기간 영업수행으로부터의 배제를 통해서 위반행위 또는 그와 관련된 시설로부터 야기되는 장래 영업질서에의 위험을 장래 지향적으로 방지하는 데 있다고 보아야 한다. 이처럼 현재 우리의 영업법령상의 다양한 제재들의 성격을 보다 세밀히 구명한다면 입법자가 각 제재들의 '존재목적'에 부합하는 일관성 있는 규율을 마련하는 데에도 도움이 될 수 있을 것이다. 이하에서는 영업법제가 취하고 있는 다양한 개입수단들과 관련하여 위험방지적 성격을 잘 살펴볼 수 있는 예로서 독일 영업법상 영업금지에 대해 개관함으로써 우리의 영업법제에 대한 시사점을 얻고자 한다.

 

 

 


Ⅱ. 독일 영업법제의 연혁

 

독일의 영업법제(Gewerberecht)는 특별행정법의 고전적 영역으로서 경제행정법의 핵심을 이루고 있다. 영업법제는 "영업경찰(Gewerbepolizei)"이라는 옛 표현이 시사하는 바와 같이 질서유지를 그 주된 테마로 하고 있으며 영업수행으로부터 야기되는 공공의 안전과 질서에 대한 위험을 감독하고 방지함을 그 목적으로 하고 있으나 현대국가에서는 시장의 경쟁질서, 풍속과 소비자보호, 근로자의 보호와도 관련을 맺으면서 여전히 중요한 지위를 차지하고 있다.
1794년의 프로이센 일반란트법 당시만해도 영업법제는 전통적인 중세의 길드제를 전제로 하여 지역과 행위를 특정하는 규율들 및 길드의 강제권과 추방권에 연계하여 있었고 길드 등 직업조합들을 그대로 존속시키되 국가의 감독을 받도록 하고 있었다. 일반적인 영업자유라는 사고가 분출된 것은 1810년의 프로이센 영업세칙령(Gewerbesteueredikt)을 통해서이다. 영업의 인수는 조세와 관련된 영업증을 얻으면 할 수 있게 되었다. 자유주의 이념의 기치하에서 국가는 경제적 삶의 영역에서 분명히 자신을 자제하여야 하고 경찰상의 보호법익을 지키는 데 자신의 역할을 한정하여야 한다는 것이었다. 한편 영업의 자유와 국가의 경찰상 이익간 조화를 기하는 데 있어서 일반경찰법령의 척도를 동원할 것이냐 아니면 일반경찰법과는 별도로 영업과 관련한 특별법을 만들 것이냐가 문제되었는데 당시에는 일반경찰법의 척도들은 영업이라는 규율영역에만 주안점을 두고 맞춤하게 만들어진 것은 아니라는 이유로 일반경찰법상 규정들을 동원하기 보다는 영업경찰활동만을 규율하는 별도의 법령들을 만들자는 제안이 힘을 얻게 되었다. 그리하여 프로이센에서는 1811년 "영업경찰법(Gewerbepolizeigesetz)"을 거쳐 1845년에 "영업법(Gewerbeordnung)"이 제정되었고, 오스트리아에서는 1859년에 영업법이 제정되었으며 1869년에는 북독일연합에서 영업법이 제정되었다. 뒤이어 1871년 수립된 독일 제국의 기타 국가들에서도 순차적으로 영업법이 도입되었으며 1900년 영업법이 새로이 공포된 이후 현재에까지 이르고 있다. 나찌 시대에는 모든 영업활동을 금지하되 허가를 유보한다고 하는 매우 단호한 제약이 도입되었으나 패전 후 이러한 제약은 즉각 폐지되었다. 이후 50년대와 60년대의 수많은 개정을 거쳐 본래의 모습에 많은 변화가 있었으며 영업과 관련된 세부영역들이 1952년 화물운송법(Guterkraftsverkehrsgesetz), 1953년 수공업법(Handwerksordnung) 및 숙박업법(GaststattenG), 1961년 여객운송업법(PersonenbeforderungsG), 1974년 연방임미시온방지법(Bundes-ImmissionsschutzG), 1996년 근로자보호법(ArbeitsschutzG) 등등으로 분리되어 나가면서 영업법의 규율대상은 점차 축소되었다. 이처럼 영업법(GewO)에는 개별 법령으로 독립되고 남은 규율들만이 잔존하게 되면서 영업법이 영업법제의 "기본법"으로서의 지위에 있다는 말과는 달리 영업법을 통해 영업법제 전반을 개관하는 것은 더 이상 가능하지 않게 되었다. 그리하여 1970년대말에 이르러 영업관련 법률들을 하나의 법전으로 통합하여 전 영업영역에 공히 적용되는 총칙을 마련하고 뒤이어 개별 영업영역에 적용되는 특별규정들을 마련하자는 제안이 있었으나 성사되지 못하였고 그 후 다시 1990년대 초에 독일상공회의소협회(DIHK)가 "영업법제 총칙(Allgemeinen Teil des Gewerberechts)"을 제안한 바 있으나 이 역시 성과 없이 끝나게 되었다. 제 각각의 이해관계 때문에 현재의 상태를 고수하려는 입장도 강하고 통합법 제정에 성공한다고 하여 정치적인 수완이 크게 돋보일 영역도 아니기 때문에 영업법제 전반을 아우르는 총칙적 규정의 제정전망은 그리 밝지 않다고 한다.

 

 

 


Ⅲ. 영업법의 규율대상

 

독일 영업법(GewO)상 영업의 유형은 크게 상설영업(stehende Gewerbe), 노상영업(Reisegewerbe) 및 시장영업(Markte)으로 나누어 볼 수 있는데 이들 영업유형들은 영업법상 각각의 장으로 나뉘어 완결적으로 규율되고 있기 때문에 의문이 있는 사안에서 다른 장의 규정을 준용하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 노상영업은 원칙적으로 사전 허가(Erlaubnis)를 받아야 하며 소비자보호의 취지상 특별한 조예가 필요한 활동들은 노상영업으로 수행하는 것이 금지되거나 특별한 신고의무하에 수행하여야 한다(영업법 제55조 제2항, 제56조). 상설영업은 대개 신고의무(anzeigepflichtig)만 있을 따름이며(영업법 제14조) 사설요양소(동법 제30조), 스트립쇼(동법 제33a조) 등 특정된 몇몇 영업의 경우에만 허가를 받아야 하는 것으로 규율되고 있다. 시장영업은 대부분 허가나 신고 없이도 수행할 수 있지만 시장을 개최하는 자는 관할청으로부터 허가를 받아야 한다(영업법 제69조).
영업법의 규율대상이 무엇이냐에 관해서는 두가지 방향에서 접근할 수 있는데 첫째는 어떠한 활동이 동법의 규율대상인 '영업'으로 포섭되느냐의 문제, 즉 영업의 개념규정문제이고 둘째는 그러한 영업들 가운데 동법의 규율대상에서 배제되는 영업에는 어떤 유형들이 있는가의 문제이다. 첫 번째 문제에 대해서 영업법은 명시적인 규정을 두고 있지 않은 반면 두 번째 문제에 대해서는 동법 제6조에서 동법의 규율이 적용되지 않은 영업유형들을 밝히고 있다. 지배적 학설과 연방행정법원의 확립된 판례에 따르면 영업개념은 다시 적극적 징표와 소극적 징표로 나누어 볼 수 있는데 적극적 징표로는 허용성, 독자성, 영리획득목적, 지속성을, 소극적 징표로는 1차 산업생산(이 아닐 것), 자유 직업(이 아닐 것), 자신의 재산을 단순히 활용하고 관리하는 것(이 아닐 것)을 들 수 있다.

 

 

1. 영업의 개념징표


(1) 허용되는 행위일 것(Erlaubtheit)
어떠한 행위가 허용되는 행위이냐의 문제는 그것이 일반적으로 현행 헌법이나 형법에 위반되는지 여부를 묻는 것으로서 예컨대 형법이 금지하고 있는 도박관련 행위들이나 장물취급의 경우는 영업법적 의미에서 허용되지 않는 행위에 해당한다. 어떠한 행위가 미풍양속에 어긋나거나 사회적으로 무가치한 것으로 평가받는 행위이기는 하지만 당해 행위를 명시적으로 금하는 규정이 없는 경우, 당해 행위의 허용성 여부에 논란이 있을 수 있는데 예컨대 성매매와 관련하여서는 그 영업성이 지속적으로 논란이 되고 있다. 전통적으로 매춘은 사회적으로 무가치한 것으로 보아왔기 때문에 그 영업성이 부정되어 왔으나 그렇다고 하여 기타의 법영역, 예컨대 건축계획법 영역에서 매춘이 영업성을 인정받지 못했거나 못한다는 것은 아니다. 더구나 1973년 이후 성 관련 형법규정이 자유화되고 2001년에는 매춘종사자의 권리관계를 규율하는 법률(Prostitutionsgesetz)이 제정되면서 어느 정도 성매매가 규범적으로도 인정을 받게 되었음을 주목해야 함을 지적하는 견해도 있다. 근래에는 판례와 학설상으로도 성매매가 영업법상으로도 미풍양속에 위배되는 것이 아니며 따라서 영업으로서 자리매김하여야 한다는 견해가 지배적으로 되고 있다고 한다.


(2) 영리 목적
어떠한 행위가 영업개념에 포섭되려면 당해 행위에 영리획득 목적이 있어야 하며 영리목적이 없다면 당연히 영업성을 부인하여야 한다. 단순히 비용을 감당하기 위한 행위이거나 또는 비용 최소화만을 목적으로 하는 행위인 경우에는 영리 목적을 부정하여야 한다는 견해와 당해 행위가 더 큰 손실을 피하기 위한 것이라면 영리성을 긍정하여야 한다는 반대견해가 대립되고 있다. 어떠한 활동이 경제외적 목적을 추구하는 경우에 이는 영리획득목적이 없는 것이 되고 따라서 영업성이 결여되는 것인지 여부는 판례와 학설상 다툼이 있는 문제이다. 경제외적 목적 추구활동이라면 영업성이 없다는 것이 지배적 견해이기는 하지만 어떠한 활동이 최소한 부수적 목적으로 영리를 지향한다고 한다면 당해 활동이 종교적, 사회적 기타 이념적 목적의 추구와 결부되어 있다고 해서 영업성이 부정되는 것은 아니라는 것 역시 지배적 견해이기도 하다. 반대 견해에 따르면 어떠한 활동이 직접 공익적, 자선적, 사회적인, 교육적 등등의 목적에 봉사하는 것으로서 즉 정치적, 종교적, 사회적 또는 기타 이념적 동기에서 수행되는 것이라면 영업성을 부정해야 한다고 본다.
재화나 용역을 경쟁목적에서 무상으로 제공하거나 실비용가로 제공하는 경우에도 장기적 관점에서는 영리목적을 인정할 수 있다. 공적 주체의 행위인 경우에는 그것이 우선적으로 공적 과제의 수행에 봉사하기 위한 것인지 아니면 우선적으로 영업상의 목적에 기여하기 위한 것인지에 따라 영업성을 부정하거나 긍정할 수 있다. 이 때 영리를 취하는가 여부는 그다지 큰 관심사가 아니며 오히려 해당 공적 주체의 행위에 대한 통제가 영업법에 따라 이루어져야 하는지 아니면 조직법 규정에 따라 이루어져야 하는지가 공적 주체의 행위의 영업성을 판단하는 구별기준이 된다고 할 수 있다. 국가가 도박장을 운영하는 경우 그것이 일차적으로 지향하는 바가 도박욕구를 한 쪽으로 유도하고 확산을 방지함으로써 도박벽을 극복하는 데에 있다면 이는 공적 과제 수행에 기여하는 것이므로 영업성을 부정하여야 할 것인 반면 국가가 운영하는 양조장처럼 공적 주체의 행위가 공익지향적 목적에 주안점을 둔 것이 아니라 영리획득이 전면에 부각되고 있다면 영업성을 긍정하여야 한다고 한다.


(3) 독립성
독립적인 영업의 반대개념은 종속된 영업에의 종사, 즉 근로자성을 의미한다. 양자간 구별문제는 일차적으로 노동법에서 제기되며 노동법에 연계하여 사회보험법 및 상법에 있어서와 마찬가지로 영업법에서도 양자간 구별문제가 제기된다. 자영업자와 근로자를 어떻게 구별할 것인가에 대해서는 판례와 학설상 다툼이 있는데 판례와 지배적 학설에 따르면 인적 종속성이 기준이 되는바 개별적으로는 일의 내용, 장소와 시간에 관하여 지시에 종속되어 있는가 여부 및 지시자의 수행영역안으로 편입되는지 여부가 기준이 된다고 보고 있다. 반면 목적론적 개념형성을 주장하는 견해에서는 한편으로는 민법 또는 상법의 법효과와 다른 한편으로는 노동법상의 법효과가 상호 비교되어야 한다고 주장한다. 이러한 법효과의 목적에 따라 노동법상의 보호대상이 되는 자들은 근로자로 개념하여야 한다는 것이다. 반면 자발적으로 기업자적인 리스크를 감수하는 자들은 노동법상의 보호를 받아서는 안되는 자영업자로 보아야 한다고 한다.  또한 영업에서 실제 관계가 은폐되어 있고 어떠한 자가 사실상 결정적인 책임 없이 단지 "허수아비"로만 이용되고 있을 경우에는 실제의 힘관계가 기준이 되어야 한다는 것이 연방행정법원의 입장이다. 일인 유한책임회사(GmbH)의 경우가 그러한데 원칙적으로는 유한책임회사만이 독립적이고 - 다른 요건이 갖추어진 경우에는 - 따라서 영업자이며 실제 사무를 수행하는 1인 출자자는 단지 법률상 대표자에 불과하지만 당해 유한책임회사가 단지 허수아비에 불과할 때에는 1인출자자만을 독립적인 영업수행자로 보거나 당해 유한책임회사와 더불어 1인출자자도 독립적인 영업수행자로 보아야 한다는 것이다.


(4) 지속성 (Dauerhaftigkeit)
어떠한 행위가 영업개념에 해당하려면 일정 기간 지속적으로 이루어져야 한다. 일시적이고, 우연적이며 잠정적으로 이루어지는 행위는 그것이 높은 이윤을 보장한다 하더라도 영업 개념으로 포섭되지 않는다. 어느 정도의 시간적 지속성이 최소한도로 필요한가에 대해서 일의적으로 정할 수는 없으나, 판단기준이 될 수 있는 것은 감독의 필요성 여부라고 할 수 있다. 지속적 활동이어야 한다고 하여 어떠한 행위가 단절 없이 이루어져야 하는 것은 아니며 간헐적 활동이라도 그것이 계획에 따라 이루어지는 것이라면 지속성을 인정받기에 충분하다. 날씨 좋을 때 주말 해변에서 비치의자를 대여하는 행위나 사설 자동차시장을 정기적으로 여는 것 모두 영업성을 충분히 인정받는다.


(5) 1차 산업생산이 아닐 것
전통적으로 1차 산업생산은 영업개념에 속하는 것으로 보지 않았다. 그러한 1차 산업생산으로는 농업 및 임업, 조경업 및 포도재배, 야생 과일채취, 수렵, 어업 및 광업, 수목원 등을 들 수 있으며 이처럼 1차 산업생산이 영업개념에서 배제된다는 것은 관습법으로 인정되고 있다.


(6) 자유 직업이 아닐 것
이른바 자유직업(freier Beruf)의 수행도 영업법 소정의 영업적 활동에 해당하지 않는다. 현재 자유직업으로 볼 수 있는 것은 "보다 고상한 성격의" 학문적, 예술적 활동, 문필활동 및 "보다 고상한 성격의" 서비스, 즉 고등교육이다. 경우에 따라서는 개별법에서 어떠한 활동을 자유직업으로 정하기도 하는데 그러한 예가 변호사(§ 2 I BRAO), 의사(§1 II BAO), 공인회계사(§ 1 II WPO), 특허변리사(§2 I PatAnwO) 및 도선사(§ 21 I SeeLG)이다. 자유직업에 대한 법률상 개념정의규정이 마련된 법률로 경영참가회사법(PartGG)이 있는데 동법 제1조 제2항에 따르면 자유직업이란 일반적으로 특별한 직업적 자격에 토대하거나 또는 창조적 재능에 토대하여 인적, 고유책임적, 전문적, 및 독립적인 고급 서비스를 고객과 일반대중을 위하여 제공하는 것을 내용으로 한다. 입법자는 이러한 개념규정을 통하여 자유직업의 공익적 의무와 중요성을 강조하고자 하였으며 영업활동으로부터 구별을 하고자 하였다. 이러한 개념정의는 물론 경영참가회사법의 맥락에서 일차적으로 타당한 것이지만 더 나아가 자유직업에 관한 일반적인 개념정의규정으로서의 의미도 부여할 수 있다.


(7) 자기 재산의 단순한 관리 또는 활용이 아닐 것
자기 재산을 단지 관리하고 활용하는 것은 영업영역에 속하지 않는다는 것이 학설과 판례의 일치된 의견이다. 어떠한 활동을 영업법으로 묶는 것은 두가지 주된 목적에서인데 하나는 신뢰성 없는 영업수행자로부터 그리고 방해적이고 피해를 끼치는 영업으로부터 일반대중, 특히 소비자를 보호하는 것과 영업상 근로자를 보호하는 것이다.  이 때 어떠한 활동이 사적인 영역안에서 전개되면 될수록 일반대중과 근로자보호의 필요성은 작아지게 되는 것이고 반면에 어떠한 활동이 사적인 영역을 벗어나 외부영역에서 전개되면 될수록 일반대중과 근로자보호의 필요성은 커지게 된다. 또한 영업과 그 시설이 위와 같은 보호법익들과의 관련하에서 객관적으로 위험의 잠재성(Gefahrenpotential)을 낳는지에 따라 공공과 근로자를 보호할 필요성도 달라지게 된다.  이러한 관점에서 볼 때 자기재산의 단순한 활용과 관리는 그러한 잠재적 위험의 수준이 영업법을 적용할 필요가 없는 정도로까지 사소한 수준으로 낮아진 상태라고 할 것이다. 결국 어떠한 행위에 영업법 적용이 필요한지를 판단하는 기준은 당해 행위를 전체적으로 볼 때 영업의 일반적 관념에 다름이 없는지 여부로서 영업활동이라고 볼 징표로는 보조인력의 종사, 자본투입의 정도, 활동의 지속성과 범위, 조직관련 비용 및 거래에의 종사 등을 들 수 있다.

 

 

2. 배제되는 영업유형


영업법 제6조 제1항에 따르면 영업법은 수산업, 약국의 설치와 폐쇄, 유상의 아동양육, 학원, 변호사 및 공증인, 법률고문(Rechtsbeistande), 공인회계사 및 공인회계회사, 세무사(Buchpruefer) 및 세무회사, 세무사 및 세무회사(Steuerberater) 및 세무회사 및 세무대리인 그리고 해외이주상담사와 도선사에게는 적용되지 않는다. 또한 광산업에 대해서는 명시적인 규정이 있는 경우에만 영업법이 적용되며 보험사의 영업수행과 의사 및 기타 의료업의 수행, 의약품판매, 복권 및 축산업에 대해서도 마찬가지로 명시적 규정이 있는 경우에만 적용된다. 이처럼 영업법 제6조에서 일정 유형의 영업들을 그 적용범위에서 배제하는 주된 이유는 각각의 영업유형들에 대하여 별도의 법률들이 제정되어 있기 때문이며 간혹 드물게 특정 직업유형들이 영업법상의 영업개념에 포섭되지 않기 때문이다.
수산업은 1차 산업생산이기 때문에 영업 개념에서 배제되며 연방법보다는 압도적으로 주법으로 규율되고 있다. 약국의 설치와 폐쇄에 대해서는 약국법이, 의약품 판매에 대해서는 의약품법이 주로 규율을 하며 기타 별개의 법률로써 규율되고 있지 아니한 기타 약국영업에 대해서는 영업법이 적용된다. 그 밖에 변호사, 공증인, 공인회계사 등 자유 직업과 관련하여서는 별도의 법률이 제정되어 각각의 법률에 의하여 규율되고 있다.

 

 

 


Ⅳ. 영업법 제35조상의 영업금지

 

1. 개념


영업금지는 영업자유의 필수적 관련물로서 영업법 제35조에서 규율하고 있다. 동조상의 영업금지의 목적은 영업수행자를 경제활동으로부터 격리시키는 것으로서, 이유인즉 그의 경제활동이 질서에 부합하지 않는 영업수행의 우려 때문에 일반공중에 대한 위험에 해당하기 때문이다. 동조상의 영업금지는 어떤 특정 영업에 대해서가 아니라 영업법의 규율영역 전부에 걸쳐서 영업자들의 영업활동과 관련이 되기 때문에 동법 제35조는 직업선택을 제약하는 규율에 해당하고 이러한 직업선택의 제약은 보다 중한 공익보호를 위하여 필요할 때에만 허용된다는 것이 연방헌법재판소의 견해이다. 영업법의 규율대상인 다양한 영업유형들 가운데에서도 노상영업(Reisegewerbe)의 영업금지에 대해서는 제59조가, 시장영업(Marktverkehr)의 영업금지에 대해서는 제70a조가 특별규정으로 마련되어 있다. 영업법 제59조와 제70a조상의 영업금지가 행정청의 재량사항인 것과는 달리 제35조의 영업금지는 기속적 결정이다. 그 밖에도 영업법 제35조의 특별법으로서 마련된 규정의 예로 숙박업법(GastG) 제15조, 여객운송업법(PBefG) 제25조, 총포도검법(WaffG) 제42조, 대부업법(KWG) 제35조 제2항, 약국법(ApoG) 제4조가 있다. 한편 영업법 제35조 제8항 제1문에서는 개별 영업에 관하여 영업수행자의 비신뢰성을 이유로 하는 영업금지 또는 영업폐쇄규정이 마련되어 있거나 또는 영업과 관련하여 발하여진 인허가를 영업수행자의 비신뢰성을 이유로 취소·철회할 수 있는 경우에는 영업금지에 관한 동조 제1항부터 제7a조까지의 규정은 적용되지 아니한다고 규정하고 있다. 이로부터 영업법 제35조상의 영업금지는 인허가를 요하는 영업에 대하여는 적용되지 않는다는 결론이 도출된다. 반면 동조 제8항 제2문에서는 형사판결을 통한 영업금지나 영업폐쇄를 규정하고 있는 규정들이 있는 경우에는 그러하지 아니하다라고 정하고 있으므로 형사판결을 통한 영업금지의 경우에는 영업금지에 관한 영업법 규정들이 적용될 여지가 있다고 할 것이다.

 

 

2. 요건


(1) 영업에 종사함(Ausubung eines Gewerbes)
영업의 개념에 대해서는 영업법 제1조와 제6조에서 규정한 바를 참고하여야 한다. 영업성이 결여된 경우 제35조는 원칙적으로 적용할 수 없다. 더 나아가 구체적인 영업은 사실상 종사되고 있어야 한다는 것이 연방행정법원의 견해이다. 앞서 살펴본 영업개념의 요소 가운데 하나인 행위의 사회적 반가치성 때문에 영업성이 부정되는 경우가 아닌한, 영업이 허용되는 방식으로 종사된 것인지는 중요하지 않다. 영업법 제14조에 따른 영업폐지(Betriebsaufgabe)신고가 있었다고 하여 영업이 종사되지 않고 있다고 본다든지 영업폐지의 신고가 없었다고 하여 영업이 종사되고 있다고 보는 등의 구성적 의의(konstitutive Bedeutung)가 영업폐지신고에 부여되는 것은 아니다. 즉 영업폐지신고가 있었다는 상황만으로는 영업법 제35조에 따른 영업금지를 못하게 되는 것은 아니다. 영업활동이 전체 금지절차 과정중에, 즉 절차개시로부터 금지처분에 이르기까지 중단없이 종사되었다면 '사실상 종사성'을 긍정하는 데 아무 문제가 없으나 이와는 달리 금지절차가 시작될 시점에 영업에의 종사가 전혀 없었거나 또는 금지절차의 도중에 영업이 폐지된 경우에는 과연 이러한 사안에서도 영업금지를 명할 수 있는가에 관하여 논란이 있다.


1) 영업금지절차 개시 후 영업이 폐지된 경우
영업금지절차가 개시된 이후에 영업자가 영업을 폐지한 경우, 처분청이 영업금지처분을 발할 수 있느냐가 문제될 수 있는데 이에 관해서는 입법자가 명시적인 예외규정을 마련하여 두었다. 즉 영업법 제35조 제1항 제3문에서는 영업폐지가 있은 이후에도 금지절차를 계속할 수 있다고 규정하고 있다.


2) 애초 영업종사가 없는 경우
금지절차개시 시점 당시부터 영업종사가 애초 없었던 경우에 대해서는 법문상 명문의 규정이 없기 때문에 이러한 경우에도 영업금지를 명할 수 있는가에 대해서는 논란이 있다. 즉 부정설에서는 영업법 제35조 제1항 제3문은 보통의 경우에서는 금지절차의 전 기간동안 영업에의 종사가 있다는 것을 전제로 하여 금지절차 개시 이후 영업이 폐지된 경우만을 예외로 인정하고 있기 때문에 금지절차개시 시점에 영업이 폐지된 상태인 경우에는 영업금지를 발할 수 없으며 금지처분시에 비로소 영업종사가 있다 하더라도 이것만으로는 충분치 않다고 본다. 반면 행정절차의 일환인 전심절차상 이의신청인용재결(Widerspruchbescheid)발급 시점에 어떠한 영업에의 종사가 있는 것으로 충분하다는 반대견해도 적지 아니하다.
사실상 영업종사가 있다는 것에 대한 입증책임은 행정청에게 있다는 것이 연방행정법원의 판례이다.


(2) 영업폐지에도 불구한 금지(Untersagung trotz Betriebsaufgabe)
이처럼 영업법 제35조 제1항 제3문은 일반원칙, 즉 금지될 영업은 금지처분발급시점에 사실상 종사되고 있어야 한다는 영업법 제35조 제1항 제1문의 원칙으로부터 예외를 인정하고 있는데 그 근거는 바로 영업자가 영업폐지 이후에도 다시 영업을 개시할 수도 있기 때문이다. 행정청이 이를 방지하려면 금지처분발급시점에는 영업종사가 없더라도 장래적으로 금지를 할 필요가 있는 것이다. 영업법 제35조 제1항 제3문이 없다면 영업수행자가 영업금지처분을 모면하기 위하여 영업을 폐지하는 사태에 적절히 대응하기 어려울 것이다. 동조 동항 제3문을 통해서 행정절차는 간소화되며 신뢰성 없는 영업수행자로부터 공익을 더 잘 보호할 수 있게 된다. 이러한 목적에 따라 행정청은 영업수행자가 금지처분절차가 중단된 경우에 자신의 영업활동을 재개할 것이라는 단서가 있는지를 심사하여야 한다.
영업법 제35조 제1항 제3문 소정의 영업폐지의 예로는 영업수행을 중단(Einstellung)하거나 영업을 양도(Verkauf)하거나 영업을 임대(Verpachtung)하는 경우를 들 수 있다. 영업수행자의 재산에 대한 파산절차개시 그 자체는 영업폐지가 아니라는 것이 연방행정법원의 견해이다. 파산절차개시의 경우 그 때까지의 영업은 파산관재인(Insolvenzverwalter)에 의해 속행되는데 파산관재인이 영업을 그 후 중단하는 경우는 영업폐지가 있다고 보아야 한다.
또한 영업법 제35조 제1항 제3문은 절차진행 중("wahrend des Verfahrens") 영업이 폐지된 경우에도 금지처분절차가 속행될 수 있음을 규정하고 있는바 절차의 개시를 언제로 볼 것인가의 문제가 있다. 절차개시의 개념에 대해서는 연방행정절차법(VwVfG)을 참고해야 하는데 동법 제22조에 따르면 절차개시는 일단 내부적인 행정결정을 통하여 이루어지나 그러한 내부적 결정은 "외부로" 작용하여야 한다. 순전히 행정내부적으로 고려한 것만으로는 절차개시라고 평가할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.  대외적 작용은 반드시 영업수행자가 청문 등 절차에 참여하는 것을 전제로 하는 것은 아니며 오히려 행정청의 내부영역을 넘어서는 조사절차가 개시되는 경우 대외적 작용이 있게 된다. 즉 판례에 따르면 피해자에게 질문을 한다든지 다른 행정청의 의견을 연방행정절차법 제35조 제4항에 따라 듣는다든지 또는 관련된 영업수행자에게 전화로 질문한다든지 하는 경우에는 절차가 개시된 것이다.


(3) 비신뢰성(Unzuverlassigkeit)
비신뢰성에 대하여 영업법 스스로 개념정의하고 있지는 않지만 일반적 견해 및 확립된 판례에 따르면 영업법상 신뢰성 없는 자란 장래 영업을 질서에 부합하게 수행하리라는 보장을 제시하지 못하는 자이다. 비신뢰성 판단은 두 단계로 이루어지는데 첫째는 영업자가 그 활동을 향후 질서에 부합하게 수행할지(장래관련성)에 관한 평가의 토대가 되는, 과거 또는 현재의 사실관계에 대한 조사를 하는 것이고 둘째로는 이러한 사실관계에 토대하여 영업자가 향후 질서에 부합하는 영업활동을 할 것으로 신뢰할만한가에 대한 평가를 하는 것이다. 비신뢰성 개념은 직업자유라는 기본권 및 비례원칙을 고려하여 해석되어야 하며 비신뢰성 판단에 장례 예측적인 요소가 있음에도 불구하고 이 개념은 판단여지 없는 불확정 법개념으로서 법원의 전면적 심사가 미친다.


1) 판단근거인 사실관계
비신뢰성 판단은 이미 이루어진 과거나 현재의 상태들에 토대하여 이루어지므로 단지 어떤 사건이 임박해 있다는 것만으로는 비신뢰성 판단의 토대로서 충분치 않다. 아주 예전에 일어난 일들도 원칙적으로는 고려대상이 될 수 있지만 시간이 흐른만큼 그 비중은 약하게 된다. 비신뢰성은 절대적인 것이 아니라 종사된 영업의 관점에서 판단되어야 하고 그렇기 때문에 판단근거인 사실들은 종사된 영업과 어느 정도 관련성이 있어야 한다. 그렇다고 하여 영업수행의 틀 안에서 일어난 사실들만이 판단근거가 된다는 뜻은 아니며 당해 사실들로부터 종사된 영업에서의 비신뢰성을 도출하는 것으로 충분하다. 하나의 사실이 우선 특정 영업의 비신뢰성을 인정하는 데로 이어지면 당해 사실은 동시에 다른 영업에 관해서도 비신뢰성이 있다고 인정하는 근거가 될 수 있다. 범죄행위가 비신뢰성 판단의 근거가 되는 경우, 형사재판의 판결이 비신뢰성 판단을 좌우하는 것이 아니라 오히려 범죄행위 자체가 판단근거가 된다.


2) 예측의 기준
행정청의 비신뢰성결정에는 장래에 영업수행자가 자신의 영업수행에 있어서 그릇된 행태를 할지 여부에 대한 예측이 포함되는바, 과연 어떤 예측기준을 적용해야 할지가 문제될 수 있다. 신뢰성에 대한 단순한 의심이나 추정만으로는 금지처분을 하기에 충분치 않으며 그릇된 행태를 할 가능성 이 있다는 것만으로는 충분치 않다. 반면 공익보호상 피해발생의 개연성을 요구하는 것이 지나치게 엄격한 것은 아니라는 견해에 따르면 추후 영업수행자가 의무를 위반할 것이라고 확실히 아는 것까지는 필요하지 않고 다만 앞으로 그릇된 행태를 할 개연성만으로 충분하다고 본다. 그러한 점에서 추상적 위험 - 즉 구체적 위험이 반드시 있을 필요는 없으며 삶의 경험상 전형적으로 긍정되는 위험상태 - 도 영업법 제35조 제1항의 보호법익이 된다. 그 밖에 예측의 기준은 위험에 처한 보호법익의 가치정도에 따라서 그리고 예상되는 피해정도에 따라서 정해져야 한다. 즉 우려되는 피해가 크면 클수록 요구되는 개연성의 수준은 낮아진다. 경우에 따라서는 신뢰성에 대한 "현저한 의심"만으로 비신뢰성을 인정하는 데로 이어질 수 있게 된다. 행정청이 예측의 요소로서 개연성을 확인하는 것은 법원의 전면적 심사대상이 된다.


3) 고의·과실과의 관련성
비신뢰성을 이유로 하는 영업금지는 형사정책적 조치가 아니라 일반공공을 위하여 위험을 방지하기 위한 것이므로 영업수행자의 고의·과실(Verschulden)은 - 일반 경찰 및 질서법에서처럼 - 문제되지 아니한다는 것이 연방행정법원의 견해이다. 법률행위무능력자와 책임무능력자도 영업법상의 비신뢰성이 인정될 수 있으며 비신뢰성판단의 척도가 되는 사실이 오로지 질서법상의 관점에서 영업수행자에게 객관적-인과적으로 귀속될 수 있다면 그것으로 충분하다. 비신뢰성 예측의 토대가 되는 사실에 대한 실질적 입증책임은 행정청이 진다.


4) 비신뢰성의 개별유형
비신뢰성 판단의 토대가 되는 전형적인 사안유형들은 범죄행위(Straftaten), 질서위반(Ordnungswidrigkeiten), 조세체납(Steuerruckstande), 사회보장법상 의무위반, 경제적 이행능력 결여, 노련성 결여, 민법상 의무위반, 개별 공법상 의무위반 등이다. 경제적 이행능력결여와 관련한 특이사항으로는 영업법 제12조에서 파산절차 중에는 영업법 제35조상의 금지처분을 하지 못하도록 정하고 있는 점을 들 수 있다. 조세체납의 경우 조세부과처분의 적법성은 중요하지 않으며 고의과실 여부도 중요하지 않다. 그 밖의 사안유형으로는 인종차별, 마약세계의 수인, 외국인법 위반 등을 들 수 있다.


(4) 영업금지의 상대방
비신뢰성은 인적인 속성이기 때문에 비신뢰성에 해당하는 사실이 어떤 자연인에게 존재하는지가 해명되어야 한다. 이와는 구별되는 문제가 금지처분의 올바른 상대방이 누구인가 하는 점이다.
영업수행자가 자연인일 때에는 비신뢰성의 관점에서 당해 영업수행자 자체에 겨냥을 해야 하지만 예외적으로 다른 자의 비신뢰성에 대해 영업수행자가 책임을 져야 하는 경우가 있다. 제3자의 비신뢰성의 결과로 영업수행자 자신이 스스로 신뢰성이 없어지는 경우가 그 첫 번째 유형이고 다른 한편으로는 영업수행자의 비신뢰성 자체는 문제되지 않는다해도 제3자의 비신뢰성을 영업수행자에게 귀속시킬 수 있는 경우가 두 번째 유형이다. 금지처분의 상대방과 비신뢰성의 귀속주체와 관련하여 문제되는 것이 이른바 "허수아비 관계(Strohmann/Strohfrau - Verhaltnis)이다. 원칙적으로 영업금지처분의 상대방은 제14조에 따른 영업신고를 한 자이고 이는 대개 상업등기부에 기재된 자이다. 그러나 허수아비 관계에서는 문제가 달라지는데 이는 영업수행자에게 영업수행이 금지되고 그에 기하여 제3자(즉 허수아비, 예컨대 妻)에게 영업수행이 형식적으로는 이전되나 사실상으로는 이전의 영업수행자가 영업을 지휘하는 경우에 자주 문제된다. 형식상의 사무수행자가 완전히 사업경험이 없다고 한다면 이는 허수아비관계가 있다는 방증이 된다. 허수아비 관계를 긍정할 수 있을 때에는 허수아비와 실제 영업주가 공모하여 협력하였기 때문에 양자 모두 영업법 제35조 소정의 영업수행자로 보며 그리하여 양자 모두 영업금지처분의 상대방이 될 수 있다는 것이 판례의 입장이다. 실 영업주(Hintermann)가 신뢰성이 없는 자라면 그러한 자에게 영업활동을 남용적으로 허용하였다는 점에서 허수아비 자신도 신뢰할 수 없는 자임이 자명하게 된다.  반면 앞장 세워진 허수아비가 외부적으로 알아볼 수 있는 아무런 경제활동을 하지 않은 경우에는 허수아비를 영업수행자로 보아서는 안되며 실 영업주만을 영업수행자로 보아야 한다.

 

 

3. 영업금지처분 및 그 법효과


(1) 금지처분의 판단기준시
영업법 제35조 제1항 제1문에 따른 영업금지처분은 행정청에게 아무런 재량여지가 주어져 있지 않은 기속적 결정에 해당한다. 영업금지처분은 지속효 있는 행정행위라는 것이 연방행정법원의 판례이다. 영업금지처분의 적법성 여부를 판단하는 기준시점이 언제인가의 문제에 대해서는 다툼이 있는데 예컨대 영업금지처분의 요건이 행정처분 시점에는 존재하였으나 뒤이은 소송절차 중에 소멸하게 된 경우에는 기준시점의 문제가 발생한다. 반대의 경우, 즉 행정처분 시점에는 영업금지처분의 요건이 갖추어져 있지 않았으나 뒤이은 소송절차 중에는 처분요건이 갖추어진 경우도 마찬가지로 시점의 문제가 발생한다.


1) 처분 후 소송절차 계속 중 요건 탈락시
과거 판례에서는 금지처분이 지속효 있는 행정행위이기 때문에 그 판단기준시는 구두변론종결시라고 보았으나 반대견해에서는 금지처분이 형성적 행정행위이기 때문에 행정결정 종결시, 즉 이의신청에 대한 재결(Erlass des Widerspruchbescheides)시라고 보았었다. 나중에 연방행정법원은 지속효 있는 행정행위에 대한 취소소송에서 당해 행위의 적법성을 판단하는 데 있어서 구두변론종결시의 사실관계가 기준이 되어야 한다는 소송법상 규범이 있는 것은 아니라는 점을 강조하면서 오히려 판단기준시 문제는 실체법이 정하는 바라는 점을 강조하였다. 그러면서 연방행정법원은 영업법 제35조 제6항을 볼 때 제35조 제1항에 따른 금지처분에서는 행정결정 종결시가 기준이 되어야 한다는 견해를 취하였다.  그리하여 최근에는 금지처분의 성격이 무엇이냐에 상관 없이 행정결정 종결시를 기준시로 보아야 한다는 견해가 지배적이다.  따라서 행정청이 일단 비신뢰성에 토대하여 금지처분을 행하였다면 그 이후 다시 신뢰성이 생긴 경우라 하더라도 행정청의 영업금지처분의 적법성에는 아무 영향이 없게 된다. 물론 이 경우 영업수행자는 제35조 제6항에 따른 재승낙(Wiedergestattung)을 신청하여야 한다.


2) 처분 후 소송절차 계속 중 요건 충족시
앞서의 사안, 즉 처분 후 소송절차 계속 중 요건탈락시에 관해서는 영업법 제35조 제6항의 규정을 볼 때 판단의 기준시를 행정결정 종결시로 보아야 한다는 결론이 도출되었으나 반대로 처분 후 소송절차 계속 중 요건을 충족하게 된 때, 당해 처분의 적법성 판단 기준시가 언제인지에 대해서는 실체법에서 정한 바가 없다. 따라서 처분 후 요건충족시의 위법성판단시점은 일반원칙에 따라 소송절차상 구두변론종결시를 기준으로 하여야 한다는 것이 판례의 견해이다.  즉 처분시 및 이의신청에 대한 재결시에 금지처분의 요건이 존재하지 않았다 하더라도 소송절차 계속 중 금지처분 요건이 충족되었다면 취소소송은 이유 없는 것이 된다. 금지처분을 형성적 행정행위로 보는 견해에서는 위법성 판단기준시를 행정결정 종결시로 보기는 하겠지만 그렇다 하여도 취소소송의 원고에게는 실익이 없게 된다. 어차피 원 금지처분이 위법하다 하여도 어차피 새로이 금지처분이 발해져야 하는만큼 취소소송의 원고에게는 금지처분취소를 구할 정당한 이익이 없기 때문이다.


(2) 금지처분의 내용
영업금지는 대개 영업수행자가 지금까지 종사해온 지속적 영업상의 영업유형들을 독립적으로 수행하는 것을 금지한다. 영업종사의 구체적 유형이 중요한 것이 아니라 추상적인 영업유형이 중요하다. 독립적 수행이 금지되는 것이므로 금지처분이 있다 하더라도 종속적으로 영업을 수행할 수는 있다. 물론 영업법 제35조 제1항 제2문에 따라 종속적 활동까지 금지의 범위가 확대되는 경우에는 종속적 영업수행도 할 수 없게 된다. 또한 영업법 제35조 제1항 제1문에 따르면 "관할행정청은... 금지가 필요한 한도내에서... 영업수행을 전부 또는 일부 금지하여야" 하므로 영업금지에는 비례성 원칙이 적용된다. 즉 일부금지만으로 보호법익수호에 충분하다면 처분청은 일부금지를 하여야 한다. 전부금지는 최후 수단으로서 금지처분에 이르게 된 사유가 범죄, 경제적 무능력, 조세체납, 노련성 결여로 말미암은 비신뢰성일 때 고려된다. 사회보험법상 의무위반 때문에 영업금지를 하는 경우라면 근로자 고용을 금지하는 내용의 부분금지를 할 수 있고 위탁된 여성 연습생에 대한 성적 언동 때문에 받은 유죄판결로 말미암아 비신뢰성이 생긴 경우라면 연습생과 미성년 고용만을 금하는 영업금지로도 충분할 수 있다.
한편 영업법 제35조 제1항 제2문에 따르면 영업금지는 비독립적 영업활동이나 다른 영업유형으로도 확장될 수 있는바, 하나의 결정으로 여러개의 영업들을 금지할 수도 있다.


(3) 영업금지처분과 부관
독일연방행정절차법(VwVfG) 제36조 제2항에서는 행정행위의 부관에 대하여 규정하고 있는데 이러한 부관도 영업법 제35조 규정에 위배되지 않는 한도내에서 허용될 따름이다. 영업법 제36조 제6항 제1문에 따르면 동조 제1항 소정의 비신뢰성이 더 이상 존재하지 않는다고 인정할만한 사실이 있을 때 서면신청에 기하여 관할 행정청은 영업수행자에게 영업종사를 재승낙할 수 있을 따름이므로 영업금지에 기한을 붙이거나 철회권을 유보하는 것은 허용되지 않는다. 금지처분에 정지조건이나 해제조건을 붙이는 것도 허용되지 않는다. 금지처분은 이미 일어난 사건에 토대하여 비신뢰성을 확정하고 기타 요건이 갖추어진 경우에 즉시 금지처분을 발하여야 하므로 장래의 사건에 금지처분의 효력발생을 좌우시킬 수는 없는 것이다. 또한 재승낙 가능성에 관한 제6항 규정이 부관에 관한 행정절차법 규정보다 더 특별규정임을 감안한다면 금지처분에 해제조건을 붙이는 것도 허용되지 않는다. 더 나아가 부담을 붙이는 것도 가능하지 않다. 부담은 상대방으로 하여금 수익적 행위를 누리려면 지켜야 하는 일정 의무를 부과하는 것이므로 침익적 행위인 영업금지에 부담을 곁들일 수 없기 때문이다. 또한 일반적으로는 수익적 행위상대방이 부담을 이행하지 않으면 당해 수익적 행위를 철회할 수 있는데 침익행위인 영업금지의 상대방이 그에 곁들여진 부담을 이행하지 않는다고 해서 영업금지를 철회하는 것으로 이어진다면 이는 자가당착이 되기 때문이다.


(4) 금지의 법효과
영업금지처분은 상대방에게 고지됨으로서(연방행정절차법 제41조) 효력이 발생하게 된다(연방행정절차법 제43조). 즉 영업금지처분이 고지되면 그 시점부터 이후 금지된 영업에 종사하는 것은 위법하게 되지만 물론 행정법원법상의 권리구제수단인 전심절차(Widerspruch)와 행정소송(Klage)을 제기한다면 정지효가 발생할 수는 있다. 연방행정법원법 제80조 제2항 제4호에서 규정하고 있듯이 행정청은 전심절차와 소제기로 말미암아 정지효가 발생한 경우라 하더라도 공익상 즉시집행을 명함으로써 정지효를 차단할 수 있음은 물론이다. 영업금지처분으로 인해 영업을 중단하게 된 영업자는 영업법 제14조 제1항 제2문 제3호에 따라 이를 신고하여야 한다. 허가를 요하는 영업인 경우 영업금지처분이 당해 영업법상 허가의 실효를 초래하는 것은 아니다. 수공업종사가 금지된 경우 수공업대장에의 기재는 직권으로 실효되는 반면 상업등기부에의 기재가 직권으로 실효되는 것은 아니다. 영업금지처분의 법효과는 직권취소(연방행정절차법 제43조), 전심절차상 처분청의 이의신청인용결정(Abhilfeentscheidung), 행정소송에서의 취소판결을 통해 제거될 수 있으며 영업법 제35조 제6항에 따른 영업종사의 재승낙을 통해서도 제거될 수 있다. 반면 앞서 살펴본 바와 같이 영업법 제35조 제6항의 규정을 종결적인 특별규정이라고 보는 견해에서는 행정결정종결시에 적법하였던 영업금지처분을 연방행정절차법 제49조에 따라 철회하는 것은 허용되지 않는다고 보고 있다.

 

 

 


Ⅴ. 우리 법제에의 시사점

 

이상에서는 독일의 영업법제상 영업금지에 관한 고찰을 통하여 독일의 영업법제가 영업수행자 및 그 시설로부터 야기되는 공익에의 위험을 방지하기 위하여 설계되었다는 점을 다시 확인하였다. 한편 우리의 수많은 영업관련 법령들에서는 다소간의 차이는 있으나 대개 영업자의 일정한 위반행위에 대하여 영업정지, 영업정지에 갈음하는 과징금, (허가영업인 경우) 영업허가의 취소를 규정하고 있을 뿐 아니라 더 나아가 일정한 위반행위에 대해서는 벌칙규정을 두어 과태료나 형벌로써 다스리는 경우가 전형적이다. 이처럼 영업자의 의무위반에 대해 발생하는, 다양한 불이익한 법효과들은 여러 가지 기준으로 구별할 수 있겠으나 일단 그 부과주체와 절차를 기준으로 할 때 행정청이 행정절차를 거쳐 부과하는 법효과와 법원이 재판절차를 거쳐 부과하는 법효과들로 구별할 수 있을 것이다. 전자에 속하는 것이 바로 영업정지, 과징금, 영업허가의 취소이고 후자에 속하는 것이 벌금 또는 징역이며 행정질서벌인 과태료는 법원의 재판에 의해 부과되는 경우와 일차적으로 행정청에 의해 부과되고 불복시 법원의 재판에 의해 부과되는 경우가 모두 존재한다는 점에서 두 영역의 중간에 위치한다고 할 것이다. 그런데 위반행위를 한 영업자의 관점에서는 하나의 위반행위에 대하여 여러 가지 불이익을 중첩적으로 받는 것이 이른바 이중처벌금지가 아닌가라는 불만이 있을 수 있고 이러한 문제에 대하여 우리의 학계와 판례상으로는 과태료와 형사처벌의 병과가능성에 대해 상반된 견해들이 제시되고 있음은 주지하는 바이다.  이러한 의문은 과징금과 벌금 등의 이중부과가능성에 대해서도 제기될 수 있으며 동일한 위반행위에 대한 영업정지와 과징금의 병과에 대해서도 제기될 수 있다. 이처럼 동일한 위반행위에 대하여 국가가 부과하는 다양한 불이익들을 체계화하는 데 있어서는 무엇보다도 그러한 침익을 통해 추구하고자 하는 공익목적이 무엇인가에 대한 성찰이 필요하다고 할 것이다. 즉 우리 입법자는 영업정지, 과징금, 영업허가의 취소 등과 '벌칙'을 구별하고 있는 데에서 이들 행정청이 부과하는 불이익들은 엄밀한 의미에서의 '벌', 즉 의무위반에 대한 과거회고적 제재로서 형사법상의 제 원칙들하에서 부과 및 집행되어야 하는 것이 아니라 의무위반행태 또는 영업시설로부터 야기되는 영업질서상의 위험으로부터 미래지향적으로 공공을 보호하기 위하여 다양한 진압적 개입수단들을 마련하여 놓은 것으로 볼 수 있는 것이다. 이처럼 영업법령들에서 채용하고 있는 영업정지, 영업정지에 갈음하는 과징금, 및 영업허가 취소의 위험방지조치적 성격을 강조한다면 이러한 처분들은 일반적으로 경찰행정법상의 제 원리들의 지배를 받아야 할 것으로서 이는 다시 영업양도나 법인의 합병, 분할시 책임의 승계를 입법자가 어떻게 규율할 것인가의 문제, 동일한 위반행위에 대하여 위험방지에 주안점을 둔 행정처분들과 벌칙적 법률효과를 어떻게 안배할 것인가의 문제, 영업이 사실상 수행되고 있지 않은 경우에도 영업정지나 영업허가의 취소를 명할 수 있는가의 문제 등의 문제에 대하여 일관성 있는 해결방안을 제시하는 출발점이 될 수 있을 것이다.

 

 

 


참고문헌

 

Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Aufl., Munchen, 2011.
Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht : Gewerbe- und Regulierungsrecht, Produkt- und Subventionsrecht, 15.Aufl., Stuttgart, 2011.
Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 4.Aufl., Tubingen, 2011.
Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 3.Aufl., Munchen, 2001.
Selmer, BVerwG 14. 7.03 - 6 C 10/03 - Gewerbeuntersagung wegen "Strohmann-/Strohfrauverhaltnisses". JuS 2004.

 

 

 


 

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Posted by 법제처 블로그지기 새령이
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