영업자 지위 승계 신고에 관한 심사 기준 연구


영업자 지위 승계 신고에 관한 심사 기준 연구

 

 

 


류준모 법제처 법제도선진화담당관실 사무관

 

 


01 영업자 지위 승계에 대한 인허가의 의의

 

영업자 지위의 승계는 본래 상법의 규율 대상이나  행정법에서도 영업자 지위 승계 규정을 두는 경우가 많이 있다. 종전의 영업을 폐업하고 새로운 영업허가를 받는 것이 가능함에도 이와 같은 영업자 지위 승계에 관한 규정을 두는 것은 새로운 영업자가 다시 영업허가를 받아야 하는 번잡함을 덜어 주기 위한 것으로 보인다.
해당 영업에서 영업자 지위 승계를 인정할 것인지는 영업허가의 성격이 무엇인지에 따라 결정된다. 일반적으로 대인적 허가의 경우 그 효과는 허가를 받은 자의 일신(一身)에 전속(專屬)하므로 다른 사람에게 이를 양도할 수 없고, 대물적 허가는 허가 신청인이 갖추고 있는 물적 설비, 지리적 여건 등 객관적 사정에 의하여 부여되므로 다른 사람에게 양도할 수 있으며, 혼합적 허가는 허가 신청인의 자격.기능 등의 인적 사항은 물론 물적 설비 등 객관적 사정을 함께 심사하여 부여되므로 법령에 규정이 있는 경우에만 다른 사람에게 양도할 수 있다고 보고 있다.
그러나 실무상으로는 대인적 허가, 대물적 허가와 혼합적 허가를 구분하기 쉽지 않으므로 법령에 영업자 승계 규정을 두어 입법론적인 해결하는 경우가 많다. 만약 영업양도 규정만 두고 별도의 영업자 지위 승계에 대한 인허가 제도를 두지 않는 경우에는 사법상의 계약만 있으면 당연히 영업자 지위가 승계된 것으로 보아야 할 것이고, 영업양도 관련 규정이 전혀 없는 경우라면 영업양도 인정 여부가 해당 영업의 성격에 관한 해석에 따라 달라지게 될 것이다.

 

 

02 영업자 지위 승계에 관한 입법례

 

법령에서 영업자의 지위승계를 인정하는 경우에는 영업자 지위 승계에 관한 인가를 받거나 신고를 하는 규정을 두게 되는데, 이러한 규정은 사전에 인가를 받거나 신고를 하도록 하는 경우와 사후에 신고를 하도록 하는 경우로 구분할 수 있다.
영업자 지위 승계에 관한 사전 인허가에는 인가(보험회사, 신용정보업, 철도사업자 등)를 받는 경우와 신고(담배제조업, 골재채취업, 여객자동차 운송사업 등)를 하도록 하는 경우로 다시 구분된다. 금융.철도 등 공익성이 강한 사업을 양도하는 경우 인가를 받도록 하고 있는 경우가 많고 그 밖에 영업으로서 결격사유나 허가 기준과 관련하여 행정청의 확인이 필요한 경우에는 신고로 규정하고 있는 경우가 많은 것으로 보인다.
영업자 지위 승계에 관하여 사후 인허가를 받도록 하는 경우에는 모두 신고로 규정하고 있다.

 

 

03 영업자 지위 승계 신고제도의 법적 성격

 

영업자 지위 승계에 관하여 인가를 받는 경우에는 인가의 처분성이 인정된다는 데에 별다른 이견이 없다. 또, 영업자 지위 승계에 대해서 사전 신고를 받도록 하는 경우에도 규정상 양도하려는 경우에 신고하도록 되어 있고, 신고가 있는 때에 지위를 승계하도록 하고 있으므로 처분성이 인정된다고 볼 것이다.

 

※ 사전 신고 입법례: 담배사업법
제11조의3(담배제조업의 양도.양수 등) ① 담배제조업허가를 받은 자는 담배제조업을 양도하고자 하거나 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 양도 신고가 있은 때에는 담배제조업을 양수한 자는 담배제조업을 양도한 자의 제조업자로서의 지위를 승계하며, 법인합병 신고가 있은 때에는 합병에 의하여 설립되거나 존속하는 법인은 합병에 의하여 소멸되는 법인의 제조업자로서의 지위를 승계한다.

 

영업자 지위 승계에 관하여 사후 신고를 규정하고 있는 경우에는 이러한 신고의 법적 성격이 무엇인지가 논란이 된다. 영업자 지위 승계에 대한 사후 신고의 성격에 대해서 수리를 요하는 신고로 보는 견해와 단순한 사실의 통지로 보는 견해가 대립하고 있다.


1. 수리를 요하는 신고로 보는 견해


해당 영업에서 영업자 지위 승계가 인정된다고 하더라도 지위를 넘겨받는 영업자에게 결격사유가 있거나 인적인 요건을 갖추지 못하는 경우에는 영업자가 될 수 없으므로 이러한 사실관계를 확인한 후 처분할 필요성이 있다. 이러한 점에서 신고가 수리된 때에 영업자 지위가 승계되는 것으로 볼 필요가 있게 된다.
또한, 행정청의 입장에서는 영업자의 지위 승계가 이루어 졌다는 사실을 신고가 있기 전에는 알 수 없으므로 영업자 지위 승계 신고 전에는 제재처분과 같은 처분을 영업 양도인에게 할 수 밖에 없으나, 사후 신고가 있기 전에 영업자 지위가 승계되었다고 보게 되면 영업 양도인에게 한 처분은 효력이 없게 되는 문제가 발생할 수 있다.
이 견해는 영업자 지위 승계의 시기를 명확히 알 수 있어 행정처분의 상대방을 명확히 할 수 있고, 결격사유 등을 미리 확인할 수 있다는 장점을 가지고 있다. 판례도 이러한 입장을 취하고 있다.

 

구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도?양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고,

…… 구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부 여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 한다(대판 2000도2050).

 

2. 사실의 통지로 보는 견해


대부분의 영업자 지위 승계 사후 신고 규정은 “영업자의 지위를 승계한 자는 0개월 이내에 그 사실을 행정청에 신고하여야 한다.”와 같이 규정하고 있으므로 문언상 영업자의 지위가 변경된 후에 신고하는 것으로 규정되어 있다.

 

※ 사후신고 입법례: 식품위생법
제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인.상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.
② (생  략)
③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사.시장.군수.구청장에게 신고하여야 한다.

 

또한, 법제처 "법령 입안.심사 기준"(2006년)에서도 법령에서 영업자의 지위승계를 인정하는 경우에는 영업의 양도.양수 시에 그 사실을 허가권자에게 알리는 규정을 두게 된다고 하고 있으며, 법제처 심사 관련 자료에서도 영업자 지위 승계 사후 신고를 단순한 사실의 통지로 보아야 한다는 의견을 제시하고 있다.

 

<법령 입안.심사 기준(2006년) (114.115쪽)>
법령에서 영업자의 지위승계를 인정하는 경우에는 영업의 양도.양수 시에 그 사실을 허가권자에게 알리는 규정을 두게 되는데, 사후신고(폐기물관리법, 먹는물관리법)를 하게 하는 경우와 사전신고(삭도.궤도법)를 하게 하는 경우의 두 가지가 있다. 사전신고를 하게 하는 경우에도 신고수리절차가 따로 없으면 실질적으로는 사후신고와 별 차이가 없다.

 

그리고, 영업자의 지위 승계 사후 신고를 수리를 요하는 신고로 보게 되면 새로운 영업허가를 받는 것과 별다른 차이가 없으므로 영업자 지위 승계 제도를 통하여 간이하게 영업자 지위를 이전하려는 제도의 취지가 없어진다는 점에서 문제가 있고, 사법상 영업양도를 하게 되면 양수인이 바로 영업을 하는 것이 현실이므로 신고를 수리한 때에 영업자 지위가 이전된다고 보게 되면 이러한 현실을 제대로 반영하지 못한다는 점에서 사후 신고를 사실의 통지로 보는 주장도 일견 타당성을 가지고 있다.


3. 소결


행정의 명확성 측면에서 영업자 지위 승계 사후 신고의 성격에 관한 판례의 입장은 일정부분 타당성이 있으나, 영업자 지위 승계를 규정하는 취지와 영업 양도의 현실을 제대로 반영하지 못한다는 점에서 문제점을 가지고 있다.
영업자 지위 승계에 관한 인허가의 성격은 영업의 성격에 따라서 달라질 수 있는 것이므로 인허가 지위 승계 사후 신고의 법적 성격을 반드시 일원적으로 해석해야 하는 것은 아니다. 그 동안 법제처 법령 심사 과정에서는 사후 신고의 법적 성격을 사실을 통지하는 취지로 규정하였다는 점도 고려해 보아야 한다.
영업자 지위 승계에 관한 인허가의 성격은 영업허가의 성격에 따라 다르게 판단할 수 있을 것이다. 영업허가는 대물적 허가, 대인적 허가, 혼합적 허가 등 여러 종류가 있고, 혼합적 허가의 경우에도 물적 요소가 강한 경우와 인적 요소가 강한 경우 등으로 다양하게 분류될 수 있으므로 법령을 입안할 때 이러한 여러 가지 요소를 고려하여 영업자 지위 승계에 관한 인허가를 사전 인가, 사전 신고, 사후 신고 등으로 구분하고, 사후 신고의 경우에도 제재처분 인정 여부, 결격사유 존재 여부 등에 따라 수리를 요하는 신고로서의 효력을 가지는 것과 사실의 통지의 효력을 가지는 것으로 구분하는 것이 가능하다.
이 경우 해당 영업의 성격에 맞추어서 영업자 지위 승계 사후 신고를 수리하는 것이 처분으로서의 효력을 가지는 경우라면 법적 성격을 명확히 규정해 주는 것이 필요할 것이고, 단순한 사실의 통지로서의 효력만을 가지는 경우라면 그러한 취지를 확실히 나타내 주는 방식으로 법령을 규정하여 해석상 혼란을 없애는 것이 필요하다.

 

 

04 영업자 지위 승계 사후 신고 수리가 처분인 경우 규정 방식

 

1. 영업자 지위 승계 사후 신고 규정


영업자 지위 승계에 대해 신고하도록 한 경우 중 승계인에 대한 인적 요건, 결격사유 해당 여부 등을 행정청이 지위가 이전되기 전에 확인할 필요성이 커서 수리에 처분성을 부여할 필요가 있는 경우라면 처분성 여부와 지위 승계 시기를 명시적으로 규정하는 것이 필요하다.

 

※ 신고 수리의 처분성을 명시한 입법례: 정보통신산업 진흥법
제35조(지식정보보안 컨설팅전문업체의 양도.합병 등) ① 지식정보보안 컨설팅전문업체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 지식경제부장관에게 신고하여야 한다.
1. 제33조제1항 각 호의 업무를 양도하는 경우
2. 지식정보보안 컨설팅전문업체인 법인 간에 합병하는 경우
② 지식경제부장관이 제1항에 따른 신고를 수리할 때에는 양수인 또는 합병에 따라 설립되거나 존속하는 법인이 제33조제4항에 따른 지정기준에 적합하고 제34조에 따른 결격사유에 해당하지 아니하는 지를 확인하여야 한다.
③ 제2항에 따른 양수인 또는 법인은 같은 항에 따라 지식경제부장관이 신고를 수리한 때에 그 지식정보보안 컨설팅전문업체의 지위를 승계한다.

 

위 정보통신산업진흥법 제35조의 경우 법제처 심사 의뢰안에서는 기존 사후 신고에 관한 입법례와 유사하였으나, 법제처 심사과정에서 현행법처럼 수정하였다.
사후 신고의 경우에도 신고를 수리하는 것이 처분의 효력이 있도록 하는 취지라면 이러한 방식으로 규정할 수 있을 것이다. 이 경우 그 동안 법령 심사 과정에서 사후 신고를 단순한 통지로 판단하여 신고 의무자를 양수인으로 한 경우가 많았으나, 신고 수리의 처분성을 인정한다면 양도인의 권리보호를 위하여 신고의무자를 양도인으로 하거나 공동으로 신고하도록 규정을 정비해야 할 필요성도 있다.
영업자 지위 승계에 관한 신고를 이와 같은 방식으로 규정하게 되면 수리를 요하는 신고를 규정하고 있는 일반적인 입법형태와 달라진다는 문제점이 있다. 현행법상 수리를 요하는 신고를 규정하는 경우에 수리의 처분성과 효력발생 시점을 개별적으로 모두 규정하는 경우는 별로 없기 때문이다. 만약 해당 인허가가 신고인 경우라면 영업 근거 규정보다 양도 규정에 더 많은 효력 규정을 두게 되므로 법체계에도 맞지 않는 면이 있게 된다. 그러나, 개정되는 법제처 "법령 입안.심사 기준"(2012년)에서는 수리를 요하는 신고 제도를 도입하는 경우에는 가능하면 수리 제도를 명시하도록 하고 있으므로 향후 법령 입안.심사 과정에서 이러한 기준을 일관되게 유지하면서 영업자 지위 승계에 관한 신고를 규정하는 경우라면 수리의 처분성을 명시하는 규정 방식을 사용하는 것이 가능할 것으로 보인다.

 

<법령 입안.심사 기준(2012년) (152쪽)>
완화된 허가로서의 신고 제도를 도입하는 경우에는 가능하면 수리 제도를 두도록 하되, 허가 제도를 완화한 취지에 맞게 형식적 요건에 맞으면 자동적으로 수리될 정도로 일의적으로 명확하게 수리 기준을 정해야 한다. 이 경우 신고 기준은 등록보다도 완화된 것이므로 수리 여부가 거의 기계적으로 판단될 수 있도록 그 기준을 구성해야 한다.

 

2. 상속의 경우에 관한 특칙 규정


사후 신고를 수리하는 경우에 영업자의 지위가 변경되는 것으로 보게 되면 상속의 경우에는 종전 영업자의 사망 후 사후 신고를 한 경우에 영업자의 지위승계가 이루어지게 되므로, 상속에 따른 사후 신고 시까지 영업의 단절이 이루어져 일정기한 영업을 하지 못하거나 무면허 영업을 하게 되는 문제점이 발생한다. 상속의 경우에는 영업이 이전되는 것에 맞추어서 신고하는 것이 불가능하기 때문이다.
이런 문제점 때문에 담배사업법 제11조의3에서는, 담배제조업자가 사망한 경우 피상속인이 사망한 날부터 30일 이내에 기획재정부장관에게 신고하도록 하면서, 상속인이 이러한 신고를 한 때에는 피상속인이 사망한 날부터 신고일까지의 기간에 있어 피상속인에 대한 담배제조업허가는 이를 상속인에 대한 담배제조업허가로 보도록 하고 있다.

 

※ 담배사업법
제11조의3(담배제조업의 양도?양수 등) ① 담배제조업허가를 받은 자(이하 “제조업자”라 한다)는 담배제조업을 양도하고자 하거나 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
② (생  략)
③ 제조업자가 사망한 경우 상속인이 담배제조업을 계속하고자 하는 때에는 피상속인이 사망한 날부터 30일 이내에 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 기획재정부장관에게 신고하여야 한다.
④ 상속인이 제3항의 규정에 의한 상속 신고를 한 때에는 피상속인이 사망한 날부터 신고일까지의 기간에 있어서 피상속인에 대한 담배제조업허가는 이를 상속인에 대한 담배제조업허가로 본다.
⑤ 제3항의 규정에 의하여 상속 신고를 한 상속인은 피상속인의 제조업자로서의 지위를 승계한다.

 

이처럼 영업자 지위 승계에 대해서 사후 신고 규정을 두는 경우에는 상속의 경우에 관한 별도의 규정을 두는 것이 필요한 지 검토해 보아야 한다. 다만, 인허가의 요건에 주관적 요소가 강한 경우라면 영업의 상속에 대한 인허가 여부가 불분명한 상황에서 계속해서 영업을 하게 되므로, 무면허 영업을 조장하는 결과가 될 수 있으므로, 이러한 규정을 두는 것은 물적인 요소가 강한 인허가 등으로 한정하는 것이 필요하다.

 

 

05 영업자 지위 승계 사실의 통지 규정 방식

 

영업자 지위 승계에 관한 신고가 영업자 지위를 변경하는 의미로서의 신고가 아니라 영업자 지위 승계 사실을 알리는 것에 불과한 신고라면 수리를 요하는 신고와 처분성과 법적 효력 발생시기가 전혀 다르므로 같은 신고라는 명칭을 사용하는 것은 문제가 있다. 영업자 지위 승계에 관한 사후 신고에 있어서 다른 성격을 가진 제도를 모두 신고로 하는 경우 양자 간 구분에 어려움이 있으므로, 명칭을 구분하여 사용하는 것이 필요하다.
이러한 취지에서 해당 영업자 지위 승계의 신고가 영업자 지위를 변경시키는 성격이 아니라 사실을 알리는 것에 불과하다면 이러한 신고를 통지라고 표현하는 방안을 고려할 수 있을 것이다.
행정절차법 제10조에서는 당사자의 지위가 승계되는 경우에는 행정청이 그 사실을 통지하도록 하고 있으므로 행정절차법의 규정을 참고하여 입법 모델과 같이 영업자 지위 승계에 대해서 행정청에 통지하도록 하고, 이를 위반하는 경우에는 과태료 등으로 처벌하도록 하는 것이 가능할 것이다. 다만, 현재 영업자 지위 승계와 관련하여 통지를 하도록 하는 현행법은 없는 것으로 보인다.
통지제도는 확정된 사실을 알리는 것이므로 영업자 지위 승계의 확정 전에 하게 되는 사전 신고에는 적합하지 않으므로 신고를 통지로 변경하는 경우는 사후 신고로 한정되어야 할 것이다.

 

<입법 모델>
제○조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인? 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.
② 제1항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 ○○○령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 행정청에게 통지하여야 한다.
제○조 제○조제2항에 따른 통지를 하지 아니한 자에게는 ○○백만원 이하의 과태료를 부과한다.

 


06 마치며

지금까지 영업자 지위 승계 규정의 형식과 영업자 지위 승계에 관한 인허가의 성격에 대해서 논의해 보았다. 현행법에서는 해당 영업의 성격에 따라 영업자 지위 승계에 관한 인가, 사전 신고, 사후 신고로만 규정하고 있으나, 이를 좀 더 세분하여 사후 신고의 경우도 수리를 요하는 신고의 성격을 가지는 것과, 사실의 통지의 성격을 가지고 있는 것으로 구분할 수 있다.
개별 영업의 성격은 해당 영업의 양도 필요성, 공익성, 타인 권리 침해 가능성, 결격사유 존재 등에서 다양한 차이가 있으므로 영업의 성격에 따라 각각 다른 규정 방식을 두는 것이 필요하다. 해당 영업의 성격을 검토하여 권한 행정청이 영업자 지위 승계 인정 여부를 판단할 필요성이 강한 경우라면 사후 신고 제도를 두면서 수리의 처분성을 명시하도록 하고, 행정관리차원에서 사실을 통지받을 필요가 있는 경우라면 신고제도가 아닌 사실의 통지라는 취지를 명확히 규정하는 것이 필요하다.
현행법에서는 극히 예외적으로만 이러한 방식의 규정을 두고 있으므로 향후 이에 관한 입법모델과 심사기준을 마련하고 일관되게 적용하는 노력이 필요할 것이다.

 

법령입안심사기준-영업자 지위 승계 신고에 관한 심사 기준 연구.pdf

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